一、 认定特别自首的重要意义。

自首制度是以惩办与宽大相结合的政策为根据而确定的一项刑罚裁量制度，对于感召被采取强制措施的未决犯和已被判刑但刑期未满的已决犯主动投案，鼓励犯罪分子悔过自新、分化瓦解犯罪势力，减少社会不安定因素，及时侦查破案、惩治犯罪，都具有重要的意义。

二、 一般自首和特别自首的内涵。

自首分为一般自首和特别自首。一般自首是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为。所谓特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法典第67条第2款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。本文所探讨的是特别自首的认定问题。

三、特别自首的构成要件。

1、 特别自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

　　根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。

　　2、 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

　　这是成立特别自首的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。《解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”根据以上司法解释，特别自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行。

四、特别自首制度的特点及法律适用。

特别自首制度与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有构成要件等外在形式上的不一致性和不相容性：

1、法典设置体系不同。一般自首仅规定于总则，而特别自首制度则是由刑法典分则所自行设立和规定。　

2、适用范围不同。一般自首因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则及特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用绝对法定化的特定罪种；从另外一个角度来分析，在对于以上特定罪行的适用上，虽然存在个别情况下适用总则性一般自首的情况，但是大多数情况下却是直接排除了一般自首适用于此类犯罪的可能性。

3、处罚制度不同。刑法总则所规定的一般自首与刑法分则所规定的特别自首在处罚原则和刑事责任的宽缓程度上明显不同，这一点是设立特别自首制度的根本出发点。从世界范围内来考察，对自首制度在刑法总则和分则分别作出规定的刑事立法模式，一般情况下总则对自首制度的规定属于概括性规定，而分则对自首制度的规定属于具体性规定，但刑法分则规定的特别自首并非对总则规定的简单性重复，而是有其独特的功能，详言之，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。这是特别自首的立法通例。中国也是如此：刑法分则规定的适用特别自首制度的三类犯罪行为就没有“可以从轻”处罚的量刑档次，其起点是“可以减轻”；另外，对于一般自首只有犯罪较轻的，才“可以免除处罚”，而对适用特别自首制度的三类行为，则无论是“情节特别严重”的行贿行为，抑或是“情节严重”的行贿、一般情节的行贿行为，只要符合“在被追诉前主动交待犯罪行为的”，就可以获得减轻或免除处罚的“奖励”。因此，特别自首具有有别于一般自首不同的刑罚处罚原则和宽缓程度。

4、刑事政策方向不同。刑法总则所设立的一般自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的；而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据各国的现实国情、罪情而针对特定犯罪和特定犯罪人的。从各国立法实践来看，主要是针对那些隐蔽性、危害性大或者发案率高、查处难度大、司法运作成本高的犯罪，或者是针对从属于某些主犯罪而存在的“从罪”而设立的，目的在于给予此类犯罪人更为宽缓的处罚制度以达到尽早发现严重犯罪或者严厉打击危害严重的相关主犯罪的目的。而我国现行刑立分则中的特别自首制度，设立目的在于鼓励“从罪”的犯罪人自首借以打击危害严重的相关主犯罪，因而当前适用特别自首制度的罪种，限定为附属于受贿型犯罪的从属性犯罪，即行贿和介绍贿赂的犯罪。

五、特别自首与一般自首的界定问题。

1、犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的，不能认定为特别自首，只能适用《解释》中所专门规定的“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”这种处罚制度，而不能适用自首制度所独有的从宽处罚制度，两者在处罚原则上或宽缓程度上是根本不同的。

　　 2、 如果尚未发觉的“其他罪行”是同种罪行，也不能成立特别自首。如果犯罪嫌疑人、被告人在投案时，不仅对已受司法机关讯问的罪行作了如实供述，还主动交待了其所犯的其他罪行，则对其前一供述而言，应当认定为坦白；对其后一供述，即主动交待其他罪行的行为而言，应当认定为一般自首，而不是特别自首。因为，尽管其交待的是司法机关尚未掌握的余罪，但其交待行为乃是其在“自动投案”后实施，这就完全符合一般自首的成立条件和特点；而且，刑法典第67条第2款的规定已明确地将这类人排除在特别自首的范围之外，因此，它并不属于特别自首。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间逃跑，其后又能自动投案的自首认定。

笔者认为，如果犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后逃跑，又能自动投案，并如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其此前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合一般自首之“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的成立条件，应以一般自首论。即特别自首主体中的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”并不包括曾被采取强制措施但其后又逃跑的人。类似地，如果服刑的罪犯在服刑期间内逃跑，若其后他能自动投案，并如实供述有关罪行，也只有成立一般自首的可能，无认定特别自首的余地。

4、曾被采取强制措施，但其后又逃跑或被解除强制措施的人的特别自首的认定。

（1）对于经查证没有相应证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为的，应当对犯罪嫌疑人、被告人解除相应的强制措施。在这种情形下，若被解除强制措施的犯罪人、被告人又自动投案，并如实供述其所犯罪行的，则不论其所供述的是曾经被司法机关怀疑、但“查无实据”的罪行，还是根本未被司法机关掌握的其他罪行，都应当以一般自首论，这应该是没有什么疑议的。因为对于这些人来说，在其被解除强制措施后，其所犯的罪行、曾被司法机关怀疑的罪行实际又回归到未被发觉的状态（因而也就还存在自动投案的时机），相应地，对其也就谈不上存在什么尚未被司法机关掌握的“其他罪行”（因为所有罪行均未被发觉），因而其也就不属于特别自首的适用主体。

（2）对于在某种强制措施的法定期限已经届满后，认为根据犯罪嫌疑人、被告人的表现其不会妨碍诉讼正常进行而无需改采其他强制措施的，则可以对犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施（例如，犯罪嫌疑人被取保候审已满12个月，此时，侦查机关已基本查清其犯罪事实、证据，并认为不逮捕犯罪嫌疑人、不对其实行监视居住，并不会妨碍诉讼的正常进行，即可以完全解除其强制措施）。 在这种情形下，对司法机关正在调查的罪行而言，犯罪人当然不可能再为“自动投案”。但问题是，他若主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，则对其是应以一般自首论，还是应以特别自首论呢？笔者认为应当以一般自首论。因为，虽然他主动交待的是司法机关尚未掌握的其他罪行，但从其归案形式来看，完全符合一般自首而不符合特别自首的特征。

（3）对于被采取取保候审、监视居住这两种限制人身自由的强制措施的犯罪嫌疑人、被告人自首的认定。

在监视居住、取保候审的情况下，犯罪分子只是限制人身自由，还存在自动投案的客观可能性。因此，如果被采取监视居住、取保候审的犯罪分子，在监视居住、取保候审期间，向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，视为一般自首比较适宜。”

（4）对于正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯自首的认定。

对“正在服刑的罪犯”，可从广义、狭义两种不同角度解释。从狭义上说，“正在服刑的罪犯”，仅是指正在监狱、拘役所、看守所等羁押场所执行死刑缓刑、无期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罚的罪犯；从广义上说，“正在服刑的罪犯”，除包括上述罪犯外，还包括正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯。那么，采取哪一种解释更为妥当呢？笔者认为，对“正在服刑的罪犯”作上述之狭义理解，更为可取。对正在执行管制、剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯来说，他们均处于未被羁押的状态，人身自由均未被剥夺，因而其均存在“自动投案”、成立一般自首的条件。

六、如何正确理解特别自首中的“还未掌握”？

对于刑法典第67条第2款规定中的“还未掌握”，目前在理论上和实践中有种种不同理解。笔者认为，所谓“还未掌握”，应是指司法机关还未掌握足以合理地、有客观根据地怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还实施有其他罪行的线索、证据，或者从反面说，凭借司法机关已经掌握的线索、证据，还不足以合理地、有客观根据地将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯认定为其他罪行的犯罪嫌疑人。在具体认定“还未掌握”时，应当注意以下几个问题：

1、判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所犯的其他罪行，必须强调有客观的、可以据之形成合理怀疑的线索、证据。 需要强调指出的是，即便在司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人，此时，就仍然不能认为司法机关已经掌握了犯罪人的罪行。

2、不能将“还未掌握”理解为司法机关还未掌握认定犯罪人还犯有其他罪行的充分、确实的证据。

3、不能将“还未掌握”理解成司法机关还不了解犯罪人所犯之其他罪行的性质。只要凭现有线索、证据已足以合理怀疑犯罪人还可能犯有其他罪行，则即使对该其他罪行的确切性质还无法作出推论或认定，也应当认为司法机关已经掌握该其他罪行。如果认为只有司法机关已确切了解犯罪人所犯有的其他罪行的性质方可谓该其他罪行已被掌握，则会引致自首认定过宽的流弊。

以上是笔者通过司法实践和理论学习获得的一点粗浅体会，希望有助于推动理论研究的深化并裨益于相关司法实践。