提要：
随着中国逐渐迈入老龄化社会，老年人犯罪成为我国刑法必须予以关注的问题，《刑法修正案(八)》出台之前，中国刑法没有任何条文规定对老年人犯罪的特殊对待，无论从法理还是刑事政策的需要，缺乏对老年人特殊对待的刑法是存在明显缺陷的。《刑法修正案(八)》的出台填补了立法空白，但该项规定也在实践中遭遇一些难题，不仅包括理解上的分歧，而且还包括传统观念的误区，针对老年人犯罪的轻刑化问题褒贬不一。有鉴于此，本文以《刑法修正案(八)》为视角，借鉴国内外已有的智力成果和实务经验对老年人犯罪的轻刑化问题进行了梳理，论证了对老年人犯罪轻刑化的法理依据及现实政策需要，尝试从老年人刑事责任的特殊性与刑罚轻缓化的角度来探讨对老年人犯罪的刑法特殊对待的合理性，以期在司法审判中面对老年人犯罪问题时达到社会效果与法律效果的良好统一。
一、问题的提出
2002年10月l4日，湖南省衡阳市汽车配件厂88岁退休职工韦某因故意杀人罪被判处死刑，韦某也成为中国司法史上年龄最大的死刑犯。这一判决立刻引起了社会各界的争议。一位年近九旬的老人到底该不该被判处死刑，死刑的适用是否应该具有其上限?当伦理遭遇法律，当法律面临拷问，中国的刑罚制度是否需要完善，老年人犯罪问题已经成为司法改革中不可回避的一个问题。
健康、文明、和谐的社会必须是宽容的社会，它在为每个人的自由发展创造条件的同时也为化解人与人之间的矛盾提供了合理的解决机制。无论是从刑事责任与年龄的关系、传统的“矜老恤幼”司法传统，还是从刑法的机能、刑事司法政策的需要来看，老年人作为社会的特殊群体，理应受到法律的区别对待，触犯刑法也应当得到相应宽宥，但是我国刑法却没有对老年人犯罪予以从宽处理的规定，这不得不说是我国刑事立法的一大遗憾。
在我国刑法中，对待未成年人、精神病人的犯罪已经有了专门的保护条款，这是刑法对特殊群体保护的表现形式。老年人作为特殊群体的犯罪主体，与一般成年主体犯罪不同，他们具备了更多的生活经验，对社会与人性认识的更加深刻，故犯罪手段较隐蔽；但老年人由于体力缺陷，所从事的犯罪较少出现暴力性 ，具体表现为以下四个方面。
（一）老年人犯罪率呈上升趋势。从整个社会趋势来说，老年人必然是社会的弱势群体，他不可能也不会成为社会的主导力量，因此在犯罪这一社会现象中，老年人犯罪也不会成为主导，与一般主体犯罪相比，老年人犯罪率应该相对较低，但是不可忽视的是在逐步迈进老龄化社会的大背景下，在现有以及未来社会某个阶段，老年人犯罪总数将会呈增长趋势。
（二）老年人多以非暴力手段的智能型犯罪为主。老年人基于身体机能的退化，不可能完全像其他犯罪主体那样，从事大量的暴力性犯罪，其犯罪行为由于身体体能的衰退，具有间歇性。同时，随着生活经验的增加，老年人犯罪手段多具有隐蔽性、智能型，老年人犯罪手段多假借他人行为来从事，因此经常发生传授犯罪方法、教唆等类型的犯罪。
（三）老年人犯罪的对象一般来说都是弱势群体。老年人实施犯罪行为的主要限制因素就在于老年人的身体机能衰弱，体力不足，因此，其所从事的犯罪对象一般来说都是妇女、儿童、残疾人等弱势群体，这样对于老年犯罪人来说，更容易实现犯罪目的。
（四）从犯罪现象来看，老年人犯罪多以激情犯罪为主，较少出现预谋性犯罪，尤其很少出现预谋性的暴力犯罪。从心理上分析，老年人生活经验丰富，考虑事情周全，一般不会从事违法犯罪活动，在受到强烈刺激的情况下，容易产生激情犯罪。
国务院新闻办公室于2006年l2月12日发表《中国老龄事业的发展》白皮书提到：二十世纪末，中国60周岁的老年人所占总人口的比例超过10％。按照国际通行的标准，中国已进入老龄化社会，处理好老年人犯罪问题是关乎社会稳定与发展的重要因素。因此，对老年人犯罪进行进一步研究就有着重大的意义。
二、老年人犯罪立法的现状考察
我国刑法典在《刑法修正案（八）》通过之前，并没有任何关于老年人犯罪的单独规定，1997年11月8日最高人民法院出台的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十四条中出现了相关对老年人罪犯的特殊对待：“对老年人和身体有残疾（不含自伤致残）罪犯的减刑、假释，应当……，有悔罪表现，丧失作案能力或者生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以依法予以假释。” 该条款的制定意义并不在于对老年人罪犯提出了优待，而在于首次以法规的形式提出了刑罚执行过程中或者是在刑法的适用过程中，应当对老年人予以重视。
2006年3月1日施行的《治安管理处罚条例》中就规定了：“七十周岁以上的，违反治安管理行为人不执行行政拘留处罚”，这是我国法律规范上首次出现对老年人违法犯罪进行宽宥的规定。《治安管理处罚条例》作为行政法中的一个法律规范，它并不能对老年人犯罪在刑法上有任何的意义，但是却是首个以部门法的方式表示了对老年人违法行为的宽宥，对以后各种重视老年人违法犯罪的法律规范的制定具有积极意义，也第一次提出了“70 周岁”作为宽宥主体的年龄起点。
为了配合《治安管理处罚条例》的具体适用，2006年8月24日公安部发布了《公安机关办理行政案件程序规定》，其第140条明确规定：“违法行为人七十周岁以上，依法应当给予行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送拘留所执行。”这条规定与《治安管理处罚条例》的规定并无冲突，只是对《治安管理处罚条例》中的条文进行了细化，老年人从事违法行为，不受法律赦免，应当被给予处罚，但是执行处罚过程中得到优待，不送拘留所执行。对老年人从事违法行为，《治安管理处罚条例》与《程序规定》无一例外的都只是在执行阶段对老年人给予优待，在裁量与定性阶段与其他人并无区别 。
2007年8月最高人民检察院发布修改后的《不起诉案件标准》，将“老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害性不大的”列为5种不予起诉的情形之一，这一规定是检察系统在自身职权范围内从刑事程序上将老年人犯罪嫌疑人单独列出对待，值得重视。在刑事诉讼阶段的开始部分，将老年人作为特殊主体进行考虑，将主观恶性较小、社会危害性不大的老年犯罪嫌疑人与未成年犯罪嫌疑人共同进行规定，是刑事程序法将老年人作为与未成年人相类似的弱势群体进行人性关怀，体现了刑事诉讼的起诉阶段对老年人罪犯的优待。
2010年2月8日最高人民法院公布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚”。这是审判系统在量刑阶段以自身的审判职权范围，对老年人犯罪嫌疑人的特殊对待。与之前的“减刑假释”作为刑罚执行阶段的优待，以及最高检起诉阶段的优待一起，从起诉、审判、执行三个阶段，通过各自的职权，对老年人罪犯进行了宽宥，但是由于一方面规定制定部门并不一致，导致各方在适用过程中不能统一衡量，另一方面，这些规定并不是立法机关制定，只是作为司法解释的形式出现，不能完全将老年人罪犯受到特殊对待的权利进行法典上的确认，所以具有一定的缺陷。
2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议审议并表决通过了《刑法修正案（八）》，该修正案将老年人罪犯受到特殊对待的权利彻底的落实到了法典之中，使得老年人罪犯与未成年罪犯一样，都受到了刑法上的特殊关怀。其中增加了关于老年人犯罪从宽处罚的规定: (1) 已满75 周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚; 过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；(2)审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；(3)对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子已满75周岁的人，应当宣告缓刑。刑法修正案(八)对老年人犯罪从宽处罚的规定，填补了我国刑法对老年人这一特殊群体刑事责任的立法空白，彰显了立法者对生命的尊重，体现了宽严相济的刑事政策，展现了刑事政策厚重的道德底蕴和人文关怀，从而使刑法中从宽处罚的规定得到了进一步完善，当然对于修正案（八）的该项规定非议之音也是不绝于耳。
三、老年人犯罪轻刑化的多维基础
（一）符合老年人的刑事责任能力
刑事责任能力是指行为人构成犯罪、承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，即个人辨认自已行为的性质、意义的后果并有意识地控制自己行为的能力 。其核心意义在于辨认能力和控制能力，两者同时正常具备才能称为具有完全刑事责任能力。辨别能力是自然人对事物的判断能力，需要通过神经、感觉等系统的活动加以控制，老年人神经系统和感觉系统早已变得不再敏感，难以正确把握事物的性质或外在环境，辨别能力显著下降。行为能力是以运动、神经系统等功能的活动加以实现的，肌体的使用是有寿命的，身体机能的衰退是人生长的自然规律，因此运动系统相较于神经系统能力下降得更为明显，因此老年人行动能力一般下降显著。老年人辨别能力和控制能力与一般成年人的相比都是降低的，那么老年人的刑事责任能力必然也是下降的。
实际上，刑事责任能力的认定有很多考量因素：每个人的心智发育状况、家庭环境、经验累积状况必然不相同，导致每个人的责任能力其实都是不相同的，个体差异不可避免。老年人的刑事责任能力在个体上情况不尽相同，不排除个别老年人体质或辨别能力超过一般成年人，但不能从根本上否认对绝大部分老年人从宽的合理性。任何政策的实施必然有利有弊，只有长远的社会收益才是法治的追求。因此我们应当承认老年人刑事责任能力的变化。
(二)符合自古以来矜老恤幼的刑事法律传统
尊老爱老作为中华民族的美德之一传承至今，伴随着中华民族开始直至今天都是我们民族的文化积淀不容动摇。“矜老恤幼”从朴素的道德观念发展到了封建时期的法律调整。在老年人犯罪方面，诸朝历代都制定了特殊规定。这一传统体现在法律上即为“恤刑”。 早在封建社会初期的西周时代就已形成了矜老爱老的刑罚原则，史料《周礼•秋官•司刺》记载，当时西周有三赦之法就是“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。”包括老年人在内的这三类人应当减免或赦免其刑法；《周礼•秋官•司厉》：“七十者，不为奴。”即七十岁以上的人法定地免除刑罚。西周建立起的从宽原则对后世各个朝代“恤刑”产生了重要而深远的影响，并且随着时代发展有了较大进步和完善。西汉汉惠帝即位时就颁布法例：“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。当刑者完之，就是应处肉刑的都改为剃发。”后来宣帝又规定：“年八十，非诬告、杀、伤、人，它皆不坐。”到东汉时代，规定成为“年未满八岁或八十以上，非手杀人，它皆不坐。”已经开始以犯罪类型为准区分是否应免于刑事处罚。后到隋唐时代，将老耄分为 90以上、80以上、70以上三个级别，将老年人刑事责任能力分为70周岁到80周岁、80周岁到90周岁、90周岁以上三个年龄段，分别界定为减轻刑事责任能力、相对刑事责任能力、完全无刑事责任能力的人。该体制更加细化了刑事责任能力的分类，因此沿用至清。
张晋藩教授在文中写到：“我国对老年人等社会弱势群体体恤的法律规定是一贯的、相互传承的。它反映了扶助老幼妇残的民族精神，蕴涵着鲜明的人文关怀，体现了国家的仁政和刑法中的人道主义精神，因而这是中华法系的一个特点。”需要指出的是，现在我国探讨的老年人从宽立法问题是切实针对老年人权益保护进行考虑的，与封建立法有着根本的不同。我们应以“扬弃”的态度吸收借鉴古代立法。
（三）符合刑法的谦抑性原则
最先明确提出刑法谦抑性这一概念并使用的是日本刑法学者平野龙一，但他并未给出完整的界定。结合我国实际情况，张明楷教授认为，刑法谦抑性是指刑法应依据制定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法 。从该定义我们可以看出，刑法谦抑性的核心是反对滥用刑法，应当少用、慎用刑法，
刑法的适用应当限定在必要的范围之内在运用刑法手段解决社会冲突时，应当具备两个条件: 其一，危害行为必须具有严重的社会危害性;其二，适用的刑罚应当具有充分的无可避免性，但一般来说，倘若存在以下三种情况，则否定了刑罚适用的无可避免性:（1）无效果，即纵然科处刑罚，也不能达到预防与抗制的效果;（2）可替代，即运用轻刑罚手段或非刑罚手段，也能达到相同的预防和抗制效果;(3)太昂贵，即通过刑罚所得到的利益要小于因此而产生的消极作用 。
正基于此，刑法修正案( 八) 对老年人犯罪从宽处罚的规定很好地体现了刑法的谦抑性。就无效果而言，老年人的辨认能力与控制能力因身心功能的衰退较正常的成年人弱，犯罪能力也在逐步地降低乃至丧失，因此对其适用某些刑罚来剥夺犯罪能力已无必要，也达不到预防与抗制的效果。此外，老年犯由于年老体弱，独立生活能力较差，一般很少有社会来往，这种淡漠的社会关系，使老年罪犯心理变得灰冷、沉重，增加了改造难度。一些老年犯可能心情忧郁，甚至产生绝望情绪和自杀行为。由此可见，对老年犯罪人适用某些刑罚不能完全实现刑罚的目的; 就可替代而言，老年人犯罪，除难以改造的累犯和惯犯外，社会危害性相对较轻，在老年犯罪中，好多被害人都存在明显过错，如有严重的歧视、遗弃、虐待，迫害老年人的行为。此外老年人因年事已高和身心功能的衰退，再次实施犯罪的可能性不大，人身危险性明显小于成年人。因此对老年人适用较轻的刑罚即可达到抑制其犯罪的目的。
（四）符合宽严相济的刑事政策
宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。要贯彻宽严相济的刑事政策，必须深刻地理解其科学内涵。最高人民检察院于2006年12月28日通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》及最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条对老年人犯罪从宽处罚均作出了规定。
在处理刑事案件时，首先要根据案件的性质、情节区别对待，当严则严，当宽则宽。宽严相济刑事政策中的从宽，主要是指对于情节较轻，社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小，人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。对于老年犯罪人中的绝大多数，尤其是偶犯、过失犯以及出于生活所迫等特殊原因而实施犯罪的初犯等主观恶性较小的犯罪，应当从宽处罚，这也是我国对待老年犯罪人的基本刑事政策。但是对于一部分老年犯罪人，他们有着长期的犯罪经历，主观恶性深，甚至常年以犯罪为生存的手段，其主观恶性和人身危险性大且仍然存在再次犯罪的可能性，对此就不能从轻处罚 。
其次，宽与严的适用必须依法进行，这是罪刑法定原则的必然要求，只有切实贯彻罪刑法定原则，宽严相济的刑事政策才能落到实处。对老年人犯罪从宽处罚不能超越刑法的规定，应在刑法规定的框架内严格执法。宽严相济是唯物辩证法这一世界观和方法论在刑事司法中的具体运用，在司法实务中善于做到以宽济严，宽严相济，关键是要强调严格依照法律，坚持罪刑法定、罪刑均衡等原则，正确把握宽与严 的尺度，做到宽严有度，有机结合，使宽和严都恰到好处地发挥作用，只有这样才抓住了这一刑事政策的精髓。
四、老年人犯罪规定的局限性
《刑法修正案（八）》在新中国刑事立法上首次规定了老年人犯罪从宽处罚制度，这种立法规定不仅守护了法益的威严规则，更保障了人权的生生息息，具有重要意义。我们在肯定其合理之处的同时，仍应看到对老年人犯罪问题的轻刑化规定并没有将老年人犯罪问题的处罚一锤定音，仍有许多方面需要继续进行探讨及完善。
第一，老年人犯罪从宽的年龄标准定为75周岁过高。考虑到目前中国人退休年龄（男60周岁、女59周岁）和平均寿命72周岁、刑事诉讼的周期、老年人的心智状况以及与《老年人权益保护法》规定老年人为年满60周岁和《治安管理处罚法》对70周岁以上的不执行行政拘留处罚的衔接等因素，作为刑法中从宽处罚对象的老年人的起始年龄应适当高于退休年龄而略低于平均寿命，以年满70周岁为宜。这样能够使得这一年龄标准既有实际意义又不致于放纵犯罪。
第二，对老年人犯罪的实体保护仍有疏漏
修正案只是对75周岁以上的老年人犯罪做出了规定，但是对于其他年龄阶段的老年人还没有充分的考虑，从完善老年人犯罪从宽处罚机制而言，还可以考虑规定年满70周岁的老年人犯罪限制无期徒刑的适用，限制有期徒刑的最高期限，明确不构成累犯，放宽适用减刑、假释的条件等。
第三，对老年人犯罪的程序保护亟须同步建立。对老年人犯罪，在从实体法上进行特别保障的同时也应在程序法上进行特别保障，做到两手抓，两手硬。比如在批准逮捕、审查起诉方面需出台慎捕、慎诉的规定，以致更周全的保护老年犯罪人的诉讼权利，在刑罚执行时对老年犯罪人予以特别关照等。
结语
英国著名哲学家边沁指出:立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应当首先树立榜样，要求自己不仅对人的生命，而且对一切能够影响人的感受的环境、情状，都给以极大的尊重，残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神等使人变得残酷，温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到重视 。对老年人犯罪从宽处罚不仅是对我国尊老、敬老优良传统的传承，而且也符合我国司法实践和刑罚轻缓化这一国际立法趋势。刑法修正案(八) 对老年人犯罪从宽处罚的规定是我国法制文明进步的表现，是我国刑事立法实践的重要探索，同时对构建和谐社会具有不可忽视的重要价值。
