电子证据在刑事诉讼中的运用

【摘要】所谓刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。从电子证据的内涵和特征来看，电子证据具备证据能力，电子证据在刑事诉讼中应作为一种独立的证据种类。

【正文】

一、电子证据的内涵

电子证据，是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息，如各种系统软件、应用软件、文本、图象等。

目前，学界对电子证据的概念界定并不统一。从国外立法实践看，鲜有国家对电子证据作出单独完整的定义。例如，美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定；加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定；澳大利亚《电子交易法》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据作出类似的规定。 笔者认为，从我国刑事诉讼法的证据体系来看，不宜将所有与计算机有关的证据都纳入到电子证据的范畴。

笔者认为，从狭义上理解电子证据，明确电子证据的外延，不仅有助于从理论上就电子证据的法律地位、特征展开研究，避免各种证据形式发生内涵上的交叉，而且有助于在实践中就电子证据的收集、固定和运用等问题制定具体可行的规则。从狭义上理解电子证据，可以从以下两个层面来理解、把握电子证据的内涵：一是电子证据的生成以计算机或计算机系统为必需的手段；二是电子证据的收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识。

综上可见，所谓刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。

二、电子证据的法律地位

从电子证据的存在状态来看，可分为静态电子证据和动态电子证据。静态电子证据是指计算机处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据，例如计算机信息系统中存储的计算机文档、计算机音频、计算机视频文件等。动态电子证据是指在计算机网络中传输的电子证据，例如网络中的电子邮件、网络视频、音频文件、正在浏览的网页、正在下载的文件等。

从电子证据的内容看，可以分为内容信息电子证据和附属信息电子证据。内容信息电子证据是记载一定活动内容的电子证据，例如电子邮件的内容、网上聊天记录等。附属信息电子证据是指记录内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息的证据，例如Word文档的文件大小、文件位置、修改时间，电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息等。 从世界范围看，随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化，世界各国越来越重视电子证据这一新兴的证据种类。各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则，如英国《电子通信法案》、美国《统一电子交易法》、德国《多媒体法》、加拿大《统一电子证据法》、新加坡《1998电子交易法》、菲律宾《电子证据规则》、澳大利亚《计算机和证据法》等。联合国也通过了一系列文件来规范电子证据问题，如联合国《电子商务示范法》。

英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定：警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据。英国《1968年民事证据法》第32.3条规定，证人可以通过音像媒体或者其他形式向法院提供证据。

美国《联邦证据规则》第1001条规定，“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其他替代物，通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来。“照相”包括普通摄影、X射线胶片、录像带和电子胶卷。日本《刑法》新增第7条规定：本法所称电磁记录者，是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者。日本新《民事诉讼法(1996年)》第231条规定，本节的规定(即关于书证的规定)，准用于有关视图、照片、录音带、录像带等其他记载信息的非文书物件。

联合国《电子商务示范法》第2条规定，数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存和传递的信息。第5条也规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。

可以看出，通过立法规范电子证据这一通过新的技术手段所产生的证据，赋予其证据资格，已经成为国际社会的共识。

三、电子证据的特点

我国新刑事诉讼法第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。 而根据美国1999年7月通过的《统一电子交易法》以及印度2000年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。

厘清了电子数据与电子证据的含义及其关系，也就解决了学界长期争议的电子证据的法律地位问题。对于电子证据的证据种类归属，曾有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”等，也有学者注意到电子证据的多样性，难以按照既有的法定证据种类进行划分。正如上文所述，电子证据是电子数据的外在表现形式，同各类传统证据相比，不同之处仅在于其载体形式，而非一种全新的证据。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。

在承认电子数据可以转化为各种传统证据类型的同时，也应注意到电子数据本身的证据价值，即电子数据在认证中的作用。从其内容看，电子数据可以分为内容数据信息和附属数据信息。内容数据信息记载一定社会活动内容，例如电子邮件的正文、网上聊天记录等。附属数据信息是指记录电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容数据信息相关的环境和适用条件等附属信息，例如文档的文件大小、文件位置、修改时间，电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息。内容数据信息通过转化为各种形式，可以体现为不同的传统证据类型，但均属传统证据类型的电子形式，因此可以统称为电子证据。附属数据信息则可以直接以电子数据的形式成为一种独立的证据类型。例如，附属数据信息包括“哈希值”和“元数据”。哈希值是一个以适用于数据组特点的标准数学算法为基础的专属数字识别码，可以分配给一个文件、一组文件或一个文件中的一部分，是一种可以对电子文件进行同一认定的计算方法。而元数据是描述电子文件历史、踪迹或管理的信息，又被称为“关于数据的数据”，即用于描述数据及其环境的数据，可以将之视为电子文件的“档案”。因此，虽然电子证据的外在表现形式是多样的，但都可以还原为电子数据的本质，并以此为基础进行认证。例如，电子文档可以打印为书证，而两份生成时间、制作主体不同的电子文档，只要内容相同，那么在转化为书证后就已经无法体现出任何区别。此时，就需要通过附属数据，如哈希值、元数据等对电子证据进行认证。

电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则。但电子证据的某些特性又决定了电子取证、认证、质证的特点，需要采取不同于传统证据的运用方法。

第一，电子证据具有海量存储性。以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。与同样大小的纸张相比，电脉冲或磁性材料存储的数据量是纸张的数十万倍甚至数十亿倍。就传统证据而言，某个场所、某件物品或某份文件所包含的证据信息是有限的；但就电子证据而言，相同物理范围内所能获取的信息量发生了几何级的膨胀。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大，因此，在电子取证中应更强调程序的合法性、取证对象的具体性以及取证范围的有限性。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，一方面要保障进入诉讼的证据的全面性、完整性，另一方面也要兼顾诉讼效率，明确案件争议点，并根据电子证据的证明价值和与案件相关程度对其进行取舍。例如，司法人员应当考虑：电子证据旨在证明案件的哪方面问题，又是否能够证明，案件事实的争议问题是什么，电子证据对争议问题的解决是否具有实质性意义，等等。

第二，电子证据具有高速流转性。不论是模拟信号还是数字信号，都具有高速的传输速度。以网络证据为例，互联网中电子数据的传输速度理论上可以达至光速，而且不受地域空间的限制，举凡互联网覆盖的范围内均可急速传输、信息自由流转。这也给电子证据的收集和使用造成了前所未有的困难。首先，不同法域对电子取证的法律规制不同，这种超越时间、空间的特性给电子取证造成了管辖权上的难题。其次，对证据的认定应当建立在恢复完整证据链的基础上，即将证据从产生、发现、收集、保管、提交的全过程呈现在事实审理者面前，以保障其真实性和同一性。而电子证据的高速流转使得证据链更为复杂，司法工作人员对于证据链的建立和恢复更加困难。

第三，电子证据具有自动生成性。电子证据以电子设备为存储介质，许多电子设备都具有智能性，在进行设定后可以自动运行程序，并且自动生成电子证据。在整个过程中，只需要完成最初设定，全程都无需人工操作，在很大程度上弥补了人类在生理上的限制。利用这一特点，侦查人员也可以利用电子取证方式弥补人力上的不足，甚至直接取代人工取证，导致刑事诉讼中侦查权力的扩张。为此，如何在电子取证中有效保障公民权利，保持控制犯罪和正当程序这两方面需求的平衡，成为新的法律议题。在电子证据的认证、质证问题上，如何证明利用电子技术所获取证据的真实性、可靠性，如何证明依托于电子技术的电子设备的稳定性、准确性，如何证明使用电子技术、操作电子设备的工作人员的专业性、客观性，也都需要审慎处之，建立相配套的制度措施。例如，确立某项电子技术能够进入诉讼的检验标准，健全电子技术应用的专家证人制度，建立具备专业知识和技能的电子警察队伍，完善电子证据收集和认定的主体资格准入机制，等等。在此基础上，推定将成为审查、判断电子证据的一大利器。基于诉讼效率的考虑，不可能在每一个涉及电子证据的案件中都对技术、设备、人员的标准、资格问题进行审查，而应在确认一定基础事实之后推定电子证据的可采性，由异议方对证据资格的瑕疵承担举证责任。

第四，电子证据具有脆弱性。电子证据因人为或环境因素而易于损毁、修改、灭失，在取证环节会造成几方面的问题。首先，在取证方法上，电子证据原本可以采用多种取证方式，包括现场搜查、现场输出，对相关证据进行镜像复制，以及对电子设备或载体进行实体扣押，以备后续搜查。镜像复制与将个别计算机文件从一台电脑转移到另一台电脑的普通复制有所不同：普通复制只能复制可识别文件，而镜像复制能够将目标驱动器中的每一个字节都复制下来，包括所有文件、空白空间、主文件表和元数据等；普通复制可以在计算机运行时进行，而镜像复制通常是在数据机器关机状态下进行；普通复制不改变原文件属性，而镜像复制形成的文件都是只读文件，用于分析时不至于发生篡改。考虑到电子证据具有易修改、易删除等脆弱性，以及对公民隐私权的最小侵犯性，对电子证据进行镜像拷贝并由专业技术人员进行后续搜查，似乎是更为合理的选择。其次，在取证范围上，侦查人员应当在遵循比例原则的前提下保障取证的全面性。不论是在现场对电子存储设备进行搜查还是在镜像拷贝后的后续搜查，都应当以证据的关联性为标准，严格限制取证范围，避免无限制的扩大化，对公民隐私权造成不必要的侵犯。另一方面，对电子取证范围的确定亦应谨慎，因为一旦有所遗漏，相关电子证据很容易遭到毁损，再也无法重现和获取。最后，电子证据的脆弱性还可能经常在电子取证中造成“紧急情况”，而在电子取证的紧急情况下，侦查人员为了防止证据损毁、修改、灭失的危险，有权在法定程序之外采取一些紧急措施，由此也可能对个人权利造成更大侵犯。在运用电子证据的环节，电子证据的真实性和可靠性成为审查、判断的重中之重。相对于传统证据形式，司法工作人员可能更需要关注电子证据的保管主体、存储环境、交接过程等，不再将眼光囿于电子证据本身，而应及于其外在环境和条件。

四、电子证据应作为一种独立的证据种类

为了更好地运用电子证据，有必要明确电子证据的证据地位。电子证据的证据地位至少包括应否赋予电子证据以证据地位以及赋予何种证据地位两层含义。前者涉及到电子证据的证据能力问题，后者则涉及证据分类问题。

电子证据作为一种新类型的证据是否具备证据能力，取决于其是否满足证据的一般属性，即客观性、关联性和合法性。

与传统证据相比，电子证据在关联性和合法性上并没有多大的特殊性，它仍然遵循传统证据的规则。我们知道，关联性是证据的本质属性，判断某一电子证据是否具有关联性，应从三方面着手，即电子证据是否能够证明案件的某方面问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否具有实质性上的意义。如果以上三个答案都为肯定，则该电子证据则具有关联性，只要其中一项为否定，则不具有关联性。证据的合法性则是从证据形式、收集程序都必须符合法律要求方面对证据成为定案依据的限制。对电子证据合法性的审查，关键也同样在于审查侦查人员的收集、提取行为是否严格依照法定程序进行。

作为电子信息技术发展到一定阶段的产物，电子证据区别于传统证据的最大特点在于对其客观性的审查上，这也是司法实践中许多反对者质疑其证据能力的首要因素。

证据的客观性一般是通过证据的存在形式和内容两个方面表现出来。而电子证据主要是储存在磁盘、磁带、卡带或纸带等可移动载体及硬盘设备或集成电路里，因此，其在形式上具备客观性勿庸置疑。但电子证据的数字化特质使其较传统证据更具不稳定性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等技术和意外情况都会影响到电子证据的客观性。因此，对电子证据内容的客观性审查工作将是司法实践认证过程中的重中之重。