论构建我国证人豁免制度
——以污点证人为视角
论文提要：
证人豁免制度起源于17世纪后期的英国，逐渐被许多国家采用，并在《公民权利和政治权利国际公约》等联合国多个公约中等到确认，成为了一项国际通行的司法准则。建立在反对强迫自证其罪特权基础上的证人豁免制度，本质上是国家与证人之间所进行的“司法交易”，对于打击难以侦破的刑事案件具有重要的作用，体现的是一种降低司法成本，分化瓦解、重点打击的斗争哲学，在司法公正与司法效率两种价值之间需求最佳平衡点。在我国处于社会转型期的当下，刑事案件仍然处于高发态势，很有必要建立适应我国国情的证人豁免制度。今年第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，首次将“尊重和保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”写入刑事诉讼法，这既是与我国签署的国际公约接轨，同时也标志着我国刑事诉讼理念发生了巨大的转变，为我国建立证人豁免制度夯实了法律基础。
证人豁免制度，又称污点证人豁免制度。即检控机关为了获得涉案证人的证言，以追诉该案其他罪行更为严重的犯罪嫌疑人，承诺在其作证后减轻或者免除刑事责任，以豁免其刑事责任换取其证言，且一旦启动证人豁免，该证人不得拒绝作证，否则将采取措施强制其作证的制度。
一、证人豁免制度的特征及理论基础
（一）、证人豁免制度中的证人即污点证人的特征：
1、身份是犯罪活动的参与者。司法实践中，他与同案其他犯罪嫌疑人之间的关系，或者是同案犯关系，或者是具有对偶性关系，如行贿者与受贿者之间。这一点使得污点证人与普通证人有着显著的区别，普通证人即我国刑事诉讼中的证人，指的是案件当事人之外了解有关案件情况的人 。简而言之，污点证人是犯罪嫌疑人，普通证人是案外了解情况的人。
2、该犯罪嫌疑人罪行相对较轻，证人豁免制度的精髓就在于通过豁免轻罪的犯罪嫌疑人以获取关键证据追诉罪行更为严重的主犯或者首要分子，如果主犯或者首要分子被豁免，转为污点证人，有违司法公正，也就失去了证人豁免制度的内涵。同时，该污点证人的罪行尚未受到处理，如果在程序上已经过刑事追诉，就不存在豁免的可能，也就不会有污点证人。
3、动机是了减轻或免除自己的刑事责任。犯罪嫌疑人本应受追诉而受到刑事追究，其转为污点证人指证其他犯罪嫌疑人，动机是为获得豁免，即为了减轻或免除自己的刑事责任。
4、程序上须经过控诉机关的同意。谁可以成为污点证人，犯罪嫌疑人自身没有选择的权利，须得由控诉机关决定。各国对此程序操作有差异，英美法系国家大多由检察官提请法官同意，大陆法系国家大多由检察机关决定。
5、目的是为了追诉更为严重的罪行。一般来说，所有的犯罪嫌疑人都应受到刑事追究，为何污点证人可以豁免，原因是在追诉犯罪中，遇到了证据欠缺、罪行掌握不全等情况，导致不能有效地打击犯罪，存在放纵犯罪嫌疑人尤其是罪行较重的犯罪嫌疑人的可能。为了解决此类问题，利用污点证人了解案情的优势，在外围证据难以突破的情况下，通过豁免以获取关键性证据，以追诉更为严重的犯罪。
（二）、证人豁免制度的理论基础
1、反对强迫自证其罪特权。反对强迫自证其罪特权起源于17世纪后期的英国，根据英国普通法上“任何人无义务控告自己”的古老格言，1640年英国在李尔本被控“印刷煽动书籍”案件的判例中宣告“反对自证其罪”在普通法上的确立。该原则受到普通法系国家的普遍推崇，并上升为基本的法律原则，如在美国被写入宪法第五修正案，赋予其宪法性保护。随后该原则在《联合国公民权利和政治权利国际公约》、《联合国反腐败公约》等多个公约中得到确认，这些公约得到全世界大多数国家的签署，现已成为法治国家普遍遵循的一项司法准则。作为一项具有悠久历史传统的法律原则，反对强迫自证其罪原则在保障人权，防止权力滥用，避免刑讯逼供等方面有着不可替代的作用。
2、对反对强迫自证其罪特权的限制。反对强迫自证其罪特权如果得到彻底的贯彻，必然也会产生负面效应，对一些共同犯罪尤其是组织犯罪，最大的影响就是可能使追诉方无法获得关键证据指控犯罪，进而导致纵容犯罪，这一点在目前犯罪活动日趋隐蔽化、复杂化的现状下显得更加突出。正是反对强迫自证其罪原则的负面效应催生了证人豁免制度，为了追诉更加重要的犯罪，又不违反反对自证其罪特权，20世纪，西方国家纷纷建立了证人豁免制度。犯罪活动的参与者即证人放弃不得强迫自证其罪的特权，向追诉机关供述与该案有重要关系的犯罪事实，为司法机关追诉其他更为严重的犯罪嫌疑人提供帮助。司法机关则为该证人提供一种保护机制，即放弃对其一定程度的刑罚权，以换取能够指控更严重的犯罪行为的证据。
3、司法公正与效率的平衡。对证人进行豁免，不可避免地对某些涉案人员从轻处罚，有违司法公正。与之同时，证人豁免确是为了追诉更为严重的犯罪，体现的是一种降低司法成本，分化瓦解、重点打击，更快更有效地追诉犯罪的斗争哲学，以取得更好的法律效果与社会效果，从某种程度上说，追求的是一种效率，追求的是更大的司法公正。可以说，证人豁免制度中司法机关与证人之间所进行的司法交易，其实质在于寻求公正与效率两种价值之间的最佳平衡点。
二、我国证人豁免制度的现状
（一）、刑事诉讼法的修改提供了立法基础。十一届全国人大通过关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，首次将 “尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，首次将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入刑事诉讼法，既是与国际公约接轨，也表明我国刑事诉讼理念发生了巨大的转变，为我国建立证人豁免制度提供了法律基础。
（二）、贯彻宽严相济刑事司法政策需要。刑事司法政策是指导我国刑事司法的基础。我国1979年以来实行的是“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，核心内容是“坦白从宽，抗拒从严”。上世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，国家发起了“严打”运动。此后二十多年来，中国的政治、经济、社会环境发生了很大的变化，“严打”的局限性日益明显。单靠严打并不能抑制犯罪，反而使社会对抗更为严重。而且由于“坦白从宽，抗拒从严”是建立在义务本位之上，对犯罪嫌疑人供述的自愿性有着负面影响。为了更好地保障人权，最大限度地减少社会的不和谐因素，“宽严相济”的刑事政策走到了前台，成为指导刑事司法的核心政策。证人豁免制度，是利用罪行较轻涉案证人侦破起诉罪行严重的犯罪嫌疑人，同时对该证人予以豁免，正好具有重点打击罪行较重的犯罪分子，从轻处理罪行较轻的犯罪分子的功能，与宽严相济的刑事司法政策内涵不谋而合。
（三）、获取关键证据打击犯罪的迫切需要。我国目前处于社会转型阶段，刑事犯罪率仍处于高位运行。犯罪活动日趋智能化、组织化、隐蔽化，侦查取证难度日益加大，相比之下司法资源增长有限，难以适应打击犯罪的需要。尤其是对于涉黑、涉毒、走私、洗钱、恐怖犯罪、贪污等组织性、隐蔽性很强的犯罪案件。此类犯罪，社会危害性极大，同时犯罪获益也极大，依靠个人的力量难以完成此类犯罪，因此犯罪嫌疑人往往通过各种方式集合在一起，由首要分子牵头组织，层层建立犯罪组织，相互之间形成一个联系紧密、利益共享的犯罪共同体。在他们内部没有问题时，俨然一个运转高效、组织严密的团体，共同对抗侦查，同时也会通过需求保护伞、清除异己等各种方式，维护这个犯罪团体的利益。因为犯罪团体深知，一荣俱荣、一毁俱毁。欲侦破此类犯罪，取得关键性证据以突破犯罪，证人豁免制度的分化瓦解功能有着传统侦查取证方法难以替代的优势。
（四）、规范侦查取证行为的需要。司法实践中，为侦破有组织性犯罪，侦查机关在外围侦查难以取得有效进展的情况下，经常利用“线人”、“特情”、“卧底”等方式，打入犯罪组织内部，以此来掌握犯罪动向侦破犯罪。公安部门内部已有特情侦查的相关规定，这次全国人大修改后的刑事诉讼法第151条规定将隐匿身份实施侦查做了明确规定。刑事诉讼法的新规定，为“线人”、“特情”、“卧底”等隐匿身份实施侦查的方式打开了大门。司法实践中，如何有效地在打击犯罪的同时，保护此类人员的合法利益，常常面临着司法悖论。此类隐匿身份的人员，为有效地打入犯罪组织内部，必须取得犯罪组织尤其是首要分子的信任，但要取得信任就往往必须付出代价，不可避免地参与某些犯罪行为。事后为保护此类人员，司法实践中采取的自首、立功、坦白、撤案等处理方式有着先天的缺陷，且需要侦查人员的“转换”行为，既不符合法律规定，也不利于保护他们的合法利益。如果对此类人员适用证人豁免，则可以解决这个悖论。
三、构建我国证人豁免制度的具体设想
（一）、我国证人豁免制度的适用范围
1、是否应限制案件范围
证人豁免制度首先面临的一个问题就是，是否有必要限制案件范围。笔者认为，既然证人豁免制度实质上是一种司法交易，是在追求公正与效率两种价值之间的平衡，那么就有必要限制案件范围。因为如果不限制，必将会导致证人豁免制度的滥用，导致司法腐败，为许多犯罪嫌疑人通过证人豁免制度逃避刑事追究打开方便之门，主要有以下理由：
一是为规范侦查避免司法腐败。在我国的刑事诉讼架构中，侦查权居于主导地位，检察权、审判权缺乏实质上的有效的控制侦查权的手段，我国也没有建立起一整套司法权控制侦查权的制度，刑事诉讼程序更多是一种流水线的作业形式。证人豁免这种司法交易，主要的目的就在于侦破犯罪，取得定罪量刑的关键证据，这一点在侦查中至关重要。不限制案件适用范围，就会出现侦查机关怠于侦查，主要依靠证人豁免制度来侦破疑难案件的情况，并且会出现侦查人员在不需要豁免可以侦破案件的情况下，为给某些犯罪嫌疑人从轻处理，滥用证人豁免制度，导致司法腐败。
二是与我国的传统观念相契合。我国历代的刑事诉讼都重视打击犯罪，因果报应思想广泛地存在与国民思想中，而证人豁免制度恰恰是一种“放纵”犯罪嫌疑人的制度，如果不加以限制范围，国民普遍会难以接受。应该说，一国的刑事诉讼理念必须符合国情，理念的转变也绝非一朝一夕之功。美国之所以不限制范围，与其三权分立的政治制度、司法控制侦查理念、对抗制诉讼架构等有着密不可分的关系，而我国是人大监督下的一府两院体制，不可能建立三权分立制度，司法控制侦查的理念、对抗制诉讼架构在我国都没有真正的建立起来。
2、如何限制案件范围
新刑事诉讼法第62条规定的证人保护程序中有关案件的限制范围，为限定证人豁免制度案件范围提供了参考。同时，因为证人豁免制度的目的在于获取关键证言追诉更为严重的犯罪，有必要限制可能判处的刑期范围。结合我国刑法分则关于刑期规定的规律，严重的犯罪应当限定为主犯或者首要分子可能判处十年以上有期徒刑。笔者以为，可以将案件范围限制为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、重大贪污贿赂等主犯或者首要分子可能判处十年以上有期徒刑的案件”。
3、适用人员范围
证人豁免制度的适用人员应该有所限制，如果不加以限制，会出现主犯豁免从犯受到处罚，首要分子豁免积极参加者受到处罚等有违司法公正的现象。笔者认为，应从正反两方面来限制证人豁免制度的适用人员：一是从犯、帮助犯等罪行相对较轻的涉案人员才可以豁免；二是主犯、首要分子不得豁免。同时，符合这两个条件的涉案人员并不必然可以适用证人豁免，还需要考虑如下几个方面：一是追诉方事先安排的隐匿身份参与侦查的特情类人员优先适用；二是涉案证人的证言必须是证实犯罪的关键证据且不为追诉方所掌握。
（二）、我国证人豁免制度的豁免模式
1、罪行豁免、证据使用豁免、非正式豁免
罪行豁免，指控诉方以豁免罪行为代价获取涉案证人提供的证言后，不得就其证言所涉及的犯罪事实再对该证人进行刑事追诉。证据使用豁免，是指在涉案证人因作证而被豁免后，控诉机关不得在将来的刑事诉讼活动中用该证人作证时所提供的证言或由该证言派生的其他证据来追诉本已被豁免的犯罪行为。罪行豁免模式中的涉案证人得到控诉方承诺，只要履行了相关的作证义务，自己的刑事责任就会得到豁免不会再被追究。但证据使用豁免则不尽然，在这种情形下，涉案证人只享有不以自己提供的证言作为证据追究自己刑事责任的待遇，并没有被彻底的免除刑事责任。如控诉方通过其他途径掌握涉案证人提供的言词证据以外的犯罪证据，则仍有可能追究其刑事责任。证据使用豁免相较于罪行豁免而言，豁免的程度和范围都相对要小一些。两种模式的价值取向各有侧重，证据使用豁免遵循罪责行相适应原则，侧重于实现控诉机关的刑罚职能，打击严厉犯罪，而罪行豁免则更有利于保护涉案证人的权益，打消证人顾虑，提高涉案证人证言的质量。
对于非正式豁免，笔者不予赞成。一是我国并没有确立“禁止双重危险”原则。我国目前的刑事诉讼现状来看，“既判力”原则都没有得到较好的贯彻，对因证据不足判处无罪的案件，在取得新证据后检察机关随时可以重新起诉，更谈不上“禁止双重危险”原则了。二是我国检察机关权限定位。1996年刑事诉讼法修改，取消了检察机关的免予起诉权，目的就是为了避免检察机关“定罪不处罚”，将定罪的最终决定权交由法院。如果将证人豁免的权力交给检察机关，实行非正式豁免即起诉豁免，实际上又是变相地恢复了免予起诉制度。三是检察机关的酌定不起诉范围有限。与美国起诉豁免最相类似的就是我国检察机关的微罪酌定不起诉制度，且不论酌定不起诉制度没有证人豁免制度“司法交易”的特征，仅仅就案件范围而言，酌定不起诉制度仅仅适用于轻微刑事案件，与证人豁免制度适用于社会危害性大、侦破定罪较难的重大案件大相径庭。因此，我国的立法和司法现状决定了不可能实行非正式豁免。
2、应该采用罪行豁免
豁免模式之争，主要体现在应该采用罪行豁免模式还是证据使用豁免模式，两者旨趣并未泾渭分明。确定适用何种豁免模式，需要考虑几个问题：一是哪种模式更符合证人豁免制度的实质；二是哪种模式更易在实践中操作；三是哪种模式各有利于保护涉案证人的利益。综上，笔者认为，证人豁免制度主要针对大多是疑难复杂、社会危害性大的有组织性强、隐蔽性高的刑事案件，为取得关键证据付出必要的代价无法避免。并且在上文的论述中，笔者也赞成对案件适用范围予以严格的限制。因此，笔者认为应当采用罪行豁免，让涉案证人放心地作证，才会真正有利于追诉更为严重的犯罪。
（三）、我国证人豁免制度的程序设计
在设计证人豁免制度程序的过程中，关键是对作证豁免的启动权和审查权的确定。借鉴各国或地区的立法经验，关于证人作证豁免制度启动权和审查权的规定一般为以下两种：一种是由检察机关享有启动申请权，向法院申请启动证人作证豁免程序，由法院审查决定是否启用豁免程序；第二种是将启动权和审查权合二为一，都授予检察机关，由检察机关根据案件的实际情况自行决定是否启用证人作证豁免程序，无需经过法院的审查 。
笔者认为，设计我国证人豁免程序，必须从如下几个方面考虑：一是启动权与审查权分离，避免证人豁免制度的滥用，有效地避免司法腐败；二是谁拥有侦查权即谁拥有启动权，因为证人豁免的实质在于获取涉案证人的关键证言进而侦破犯罪，实施侦查的机关对何时启动证人豁免制度有着先天的优势；三是设立救济程序，及启动机关不服审查机关的决定，可以申请复议，并可以向其上一级申请复核，复议复核机关可以改变原审查决定。
1、启动权归属侦查机关
当今世界上实行证人豁免的国家，启动证人豁免程序的权力大多属于检察机关。在设计我国的证人豁免程序中，笔者不同意将证人豁免的启动权赋予检察官。我国的检察机关有着双重权力，既具有世界上大多数国家检察官拥有的起诉权，还拥有对自己管辖案件的侦查权。并且在司法实践中，我国的检察机关既不领导其他侦查机关，也不掌握公安机关等侦查机关的侦查实况，侦查机关也没有法定义务向检察机关通报有关重要案件的侦查进展情况。可以这么说，除了检察机关自行侦查的案件外，对其他案件，公安机关等侦查机关如何侦查、侦查到什么程度、是否遇到了瓶颈等侦查情况完全不掌握，那么检察机关又怎能知道是否该启动证人豁免程序呢？证人豁免制度的本质是在取得定罪量刑的关键证据上遇到了问题，需要污点证人的“倒戈”获取关键证言，突破犯罪、证实犯罪，那么谁在实施侦查，谁就最了解案件是否需要启动证人豁免程序。根据我国侦查权的分配情况，应该赋予检察机关对自侦案件、公安机关等侦查机关对管辖的案件拥有证人豁免程序启动权。
2、审查权归属检察机关
一是检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，拥有监督侦查机关的权力，那么监督侦查机关的证人豁免程序理所当然；二是检察机关与法院在我国同属司法机关，检察机关审查证人豁免程序并不违背应当接受司法审查的原则；三是我国并不是三权分立国家，法院并不拥有对侦查程序的司法审查权力。
如果将审查权赋予检察机关，就要解决一个悖论，即检察机关自行侦查案件的证人豁免程序如何监督的问题。笔者以为，可以仿效自侦案件审查逮捕权上提一级的做法，即检察机关对自侦案件启动证人豁免程序报上一级检察机关审查批准。
3、确立证人豁免制度的强制性
在美国联邦的污点证人刑事豁免制度发展过程中，早期的制定法为任何作证的证人提供豁免权，允许证人免遭因自愿提供证据而导致的追诉，现代的制定法倾向于仅在证人援引其反对强迫自证其罪的特权，控方寻求授予豁免权，而审判法官准许时才提供豁免权 。从美国成熟的做法可以得出两个结论：一是如果证人自愿供述，即证人不援引反对强迫自证其罪特权，不得豁免；二是证人一旦援引其反对强迫自证其罪的特权，控方可寻求授予豁免权。这样就存在一个需要解决的问题，即检控方对涉案证人启动豁免程序，是否需要该证人的同意，或者该证人是否可以反对？答案是否定的。从世界各国的通行做法来看，只要是检控方启动了豁免程序，证人就必须接受，并且如实作证，否则将受到拘留、罚款乃至刑事追究。
（四）、证人豁免制度配套机制
1、建立不履行作证义务惩罚机制
美国学者指出：对藐视法庭和伪证行为进行处罚不仅与豁免体制是一致的，而且也是必要的。豁免立法的目的是为了使得证人在被询问时能够被迫开口成为可能……如果对藐视法庭行为没有处罚，任何豁免的赋予对于保持缄默的证人都不会产生上述效果；如果对伪证行为没有处罚，被豁免的证人甚至能够自由地欺骗大陪审团，从而使得其调查活动误入歧途 。既然证人豁免制度是对反对强迫自证其罪特权的限制，那么，对启动证人豁免程序的证人，如果其拒绝作证或者作伪证，就可以采取措施强迫其作证。我国刑事诉讼法又严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，因此强迫的手段必须符合法律规定。笔者以为，对拒绝作证的可以采取罚款、拘留等强制手段强迫其作证，对作伪证的可以适用我国《刑法》第305条规定，以伪证罪追究其刑事责任。如果污点证人在被强制阶段，迫于压力如实供述，那么可以撤销这些处罚，由于被羁押无法撤销，可以予以适当补偿。
2、建立豁免证人特殊保护机制
丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予帮助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。” 之前我国刑事诉讼法对证人保护只有宣示性条款，这次全国人大修改后的刑事诉讼法第62条对证人保护有了明确的规定。不同于其他案件中的证人，证人豁免制度中证人有其特殊性，除了可以适用上述规定保护措施，还须建立特别的豁免证人保护制度加强保护。
