提要
近年来，犯罪嫌疑人、被告人在羁押过程中暴死的事件几乎每年都有发生，成为超期羁押问题之后，刑事羁押制度中存在的“躲猫猫”案件已经不再新鲜。从法学理论来讲，为了保障刑事诉讼的顺利进行，暂时对犯罪嫌疑人、被告人剥夺人身自由的刑事羁押措施具有法律层面的合法性，但是这种强制措施的实施必须以实现诉讼公正、保障基本人权为前提。“控辩平衡原则”作为保障诉讼公正、维护人权的原则理念，理应是贯穿刑事诉讼始终的基本原则，而在审前羁押程序中却没有作出规定。这无疑是我国刑事羁押制度的漏洞，也是造成悲剧接连发生的重要原因。本文通过对我国现行刑事羁押制度的分析，在借鉴外国先进经验的基础上，立足我国国情，试图构建我国刑事羁押的司法保障制度，以促使我国刑事羁押制度更好地实现保障诉讼、维护人权的作用。
一、刑事羁押概述
（1）刑事羁押的概念
刑事羁押作为保障刑事诉讼顺利进行的一种手段在各国法律中均有规定，但是由于各国所规定的刑事羁押的目的不同导致其概念也有所不同。在德国刑事羁押的目的不仅仅是为了保障犯罪嫌疑人、被告人能及时参与审判程序和使证据保持原样不变，还成为一种带有惩罚性和犯罪预防综合功能的工具，因此在德国刑事羁押被认为是指依法把犯罪嫌疑人、被告人关押在指定场所以限制其人身自由的一种强制措施；而意大利在民主观念的影响之下，诉讼理论上认为，司法人员在初期在侦查过程中进行的逮捕和拘留，在性质上属于他们在诉讼中所采取的紧急措施，而不属于真正意义上的强制措施。意大利诉讼法中限制人身自由的强制措施只适用于应依法判处无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。从这一理论来看，意大利的刑事羁押被理解为，为保障刑事诉讼的顺利进行而在审判作出前依法限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的一种法律状态更为合理。
刑事羁押在我国可谓是处于最尴尬的境地，一方面，刑事羁押是一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种状态，《刑事诉讼法》第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办完结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住。”另一方面，羁押与逮捕易混为一体。逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种，而羁押应为逮捕后的一种状态。但是在实践中我国并没有规定出逮捕后独立的审查程序，以致逮捕后必然导致逮捕，使得羁押也成为在拘留、逮捕之后徒刑监禁之前的一种过渡性强制措施。通过以上分析笔者认为，在我国刑事羁押，是指为了保障刑事诉讼的顺利进行，根据法定的实体条件和程序要求，由负责刑事侦查的机关采取的暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人人身自由的一种过渡性强制措施。
（2）刑事羁押的功能性质
刑事羁押的功能性质就是其存在价值的体现。对特定的人进行人身限制需要由国家权力保障施行，刑事羁押作为一种不可避免的限制人身自由的过渡性强制措施，在民主政治制度确立以前，刑事羁押是国家统治手段，具有明显的惩罚性、随意性和野蛮性，而在近现代宪政制度下，逮捕制度与公民的人身权利紧密的联结，公民享有不受任意逮捕和拘留的权利和人权保障机制，刑事羁押在此条件下更注重程序保障性。在一些国家中刑事羁押是作为一种在紧急情况下采取的临时性措施，也有许多国家将其作为一种侦查手段。因此刑事羁押的功能性质随着时代不同、国家地区的不同而侧重点不同。综合来讲，我国的刑事羁押具有以下功能性质：
1、刑事羁押具有程序性
从单纯法律角度看，刑事羁押并未被任何法律规定为追究刑事责任的合法方式，它存在的目的是为了保全被告人、获取证据以及保证刑罚的执行，都是出于保障诉讼的顺利进行这个目的的考虑，而不具有实体上的追诉性。
2、刑事羁押具有惩罚性
刑事羁押的本质就是用剥夺人身自由的手段来保障刑事诉讼目的的实现和诉讼活动的顺利进行，本身具有不可消除的强制性。尽管刑事羁押使用的目的是友善的但是它对人身自由等基本权利的侵害也是不可避免的，不可否认这种对人身权的剥夺可谓是一种实质的惩罚。
3、刑事羁押具有临时性、权宜性
刑事羁押是拘留和逮捕两种强制措施的后果，在我国强制措施是针对紧急情况采取的惩罚性措施，有时间短的特点，实践中拘留或逮捕后往往不能顺利对犯罪嫌疑人、被告人立即进行审判并执行刑罚，采取取保候审或者监视居住又不能保障刑事诉讼的顺利进行，这便需要出现一个临时性的强制措施起到预防犯罪惩罚犯罪的措施 。刑事羁押就这个在刑诉中可选择的或不得已采取的临时的过渡性强制措施。法律又规定了羁押的期限，随着情况的变化和诉讼的结束，羁押也将解除或撤销，可见刑事羁押具有临时性和权宜性特征。
（3）刑事羁押存在的法律问题
近年来发生的“佘祥林”案件、“谢洪武”案件、“躲猫猫”案件等刑事羁押中产生的悲剧，表明了我国刑事羁押存在着许多问题，这些问题可以概括为以下方面：
1、我国刑事侦查程序的强职权主义色彩浓厚
1996年我国《刑事诉讼法》借鉴了西方国家的当事人主义在审判程序中引进了对抗制，而侦查和起诉程序却依然是职权主义，这种状态使得控辩平衡原则的起点落在审判伊始，而不是侦查程序发动之初 。正是因为如此，我国的审前程序缺乏控辩平衡这个基本原则做保障，实践中作为审前程序中重要的一环的刑事羁押存在着诸多问题：
首先，强制措施规定粗漏，体系不完备，有违比例原则。我国刑事诉讼中只规定了拘传、监视居住、取保候审、拘留、逮捕五种强制措施，而刑事羁押发挥了强制措施的作用却没有确认其作为一种过渡性强制措施的地位法律，只是以拘留、逮捕的延续结果而存在，使得强制措施的体系在理论上存在一定的疏漏。另外，在实际操作中，侦查机关并没有精确地贯彻由轻到重由弱到强的法律精神，往往是为了办案方便而忽略程序规定滥用批捕权和拘留权，最终导致刑事羁押实施过程中有任意性和职权性，与抗辩平衡原则要求相差甚远。
其次，刑事羁押恣意化，羁押率居高。在侦查程序中，拘留和逮捕的决定没有中立机关进行司法审查。拘留一般的刑事拘留期为14天，有特殊情况可以延长到37天，拘留被成为“短期羁押”的拘留的决定是由侦查机关自行决定的，实际上不受任何制约，所适用的程序也不是依照刑事诉讼法进行；与拘留相比逮捕更加严谨些，它是由负责追诉的检察院批准决定的，而问题在于检察院作为公诉机关本身带有天然的追诉倾向，是否能真正做到“公正逮捕”是值得考虑的。
羁押的恣意化是导致我国羁押率居高的重要原因之一。羁押率超过多少才算是居高各国并没有定论，我们可以通过与其他国家的数据进行横向比较得出结论。笔者通过对比有关数据发现， 2000年至2004年的平均羁押率约为90%，而美国的同期平均羁押率只有29%，英国比美国还要少9%左右 ，可见我国羁押处于一种常态化，仅有很少的犯罪嫌疑人、被告人可以获得取保候审或者监视居住。
最后，超期羁押现象严重。超期羁押向来是刑事羁押中最棘手的问题，按照《刑事诉讼法》的规定，侦查羁押一般不超过2个月，审查起诉一般不超过1个月，一审羁押一般不得超过1个月，总共不超过4个月，具有特殊情况时才可以延长。在司法实践中，羁押期限却很少遵循这一规定，原因在于超期羁押也存在两种形式，一是绝对超期羁押，是指不仅实质上超过了法律规定的羁押期限，而且形式上没有办理延长羁押的手续的超期羁押。二是相对超期羁押，是指实质上超过了法律规定的羁押期限，并且不符合法律规定的延期条件，但办案人员通过种种途径办理了延期手续，因而从形式上看并没有违反法律规定的超期羁押 。随着我国人权保护意识增强对超期羁押现象查处的力度加大，司法实践中绝对超期羁押很少而相对超期羁押增多，一旦超期办案人员通常会通过各种手段从形式上将手续补齐，因而潜在的超期羁押是我国超期羁押屡禁不止的重要原因。
2、我国刑事羁押缺乏司法控制
适当的司法控制是审前程序顺利进行的保障，笔者认为，司法控制简单来讲就是指有权的司法机关运用司法权通过审查、监督等制约手段对其他司法机关进行控制，以保证诉讼的公正、有序地进行的一种方式。我国刑事羁押制度存在司法控制而存在的问题主要表现在以下三方面：
首先，检察机关既是公诉人又是监督机关，控辩力量不均衡。在我国检察机关肩负着代表国家行使追诉权的职权，同时也负有监督侦查程序、审判程序是否合法的责任，由于双重责任的存在，致使检察机关在刑事羁押过程中很难做到十分公正地对待被羁押人员，再加上被羁押者在审前程序中已经处于被动的地位，此时检察机关又迫切地行使追诉权使犯罪嫌疑人、被告人早日“绳之于法”，检察机关应有的监督权则出现空位，导致刑事羁押程序中控辩力量严重不均衡。
其次，羁押决定程序和审查程序只是单方面的行政决定过程，缺乏真正的司法控制 。在我国，检察机关通过批准逮捕方式对刑事羁押进行控制，被认为是进行司法控制是存在疑议的。虽然检察机关在我国属于司法机关，但是它同时兼具上文中提到的公诉、监督两种职权，由检察机关来审查刑事羁押的合法性的做法与联合国《公民权利和政治权利公约》所规定的由“审判官或其他经授权行使司法权力的官员”有出入。笔者认为，这项规定强调的是应由中立的审判机关来进行审查而不是任意一个带“司法”的机关。此外，我国检察机关的不中立性使其审查程序、决定程序也缺乏司法性质，而更多的体现国家运用公权力强制实施的单方行政性。
最后，被羁押者缺乏有效的救济途径。刑事羁押实质上有对人身自由的限制的特性，对于被羁押者来说也是一种严厉的“刑罚”，而这种刑罚产生于审判结果宣布之后，根据“无罪推定原则”来看，刑事羁押具有一定的不合法性，因此在刑事羁押过程中为被羁押者提供有效的救济途径是保障被羁押者合法权益的必然要求。但是我国《刑事诉讼法》并没有为被羁押者提供对于检察机关的逮捕决定、延长羁押决定的合法性和有效性，申请法院进行司法审查和司法救济的途径。实由此可见，我国的刑事羁押救济途径并未发挥实质作用。
通过以上分析可以看出，刑事诉讼程序的顺利进行离不开刑事羁押制度的辅助，但是，刑事羁押在实施过程中需要对人身自由进行限制，而人身自由是基本人权的体现，因此，对于如何对人身自由进行限制以及限制的程度，必须进行严格的控制。
二、司法保障及构建我国刑事羁押司法保障的必要性
（1）司法保障的概念和特点
司法保障，是指刑事诉讼程序的进行，应当由国家司法权提供保障或者予以控制，以保障追诉权和预防权的正当行使，抑制权利或者权利的滥用，使控辩双方有平等的机会陈述本方的理由并得到公正的待遇，保证刑事诉讼程序得以有序地运作和公平地进行 。
司法保障的特点主要有以下几方面：
第一， 司法保障实施的主体是国家有权的司法机关及其工作人员。司法是享有司法权的国家司法机关以及司法机关的工作人员依照法定的职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动，也就是以国家名义行使司法权的活动。这项权利只能由享有司法权的国家司法机关及其司法人员行使，其他任何社会组织和个人都不能行使此项权力。因此，事关诉讼程序顺利进行的司法保障必须由司法机关及其工作人员来实行。
第二，司法保障旨在保障体现，发现实体真实与保障人权相协调的刑事诉讼目的在审前程序中得以实现。诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，只有保证了审前程序的正当从而才能更好地实现实体的正义，司法保障就是要依据法律弥补现有法律的不足。另外，司法保障对于追诉权主体和辩护权主体的权利都具有保障作用，由于追诉主体与辩护主体在事实上力量悬殊，因此，司法保障对于保护辩护一方则更具有意义。
第三，司法保障的方式多样。例如，根据人身受到羁押的人的申请发布人身保护令状，命令解除羁押；基于辩护一方的申请采取证据保全措施，以国家强制力确保辩护一方得到有利于自己一方的证据；准许追诉机关对符合条件的犯罪嫌疑人予以逮捕，或者对特定的场所、物品、人身等实施搜素、扣押、鉴定等措施司法保障方式的多样性为司法机关行使保障措施提供了更大的空间和可行性。
（2）在刑事诉讼领域构建完善的司法保障的主要作用
第一， 构建司法保障有助于实现司法公正。从理论上讲，司法保障对于追诉权主体和维护辩护权主体具有同样重要的作用，但是由于代表国家的追诉权主体和维护个人权益的辩护权主体实际上力量相差悬殊，其在维护辩护权主体方面更具有实际意义。一方面，司法保障使得追诉权主体与辩护权主体处于中立的地位，避免了由于诉讼程序有利益关系的一方单方处分涉及另一方权利所产生的不公正现象；另一方面，可以避免由于追诉权的过度膨胀而形成的追诉权压抑辩护权的格局，能够为控辩双方提供平等参与诉讼的保障。
第二， 构建司法保障有助于维护人权。司法保障是人权保障理念在刑事诉讼审前程序中的反应，个人的权利与国家的强制力之间的抗衡从未消灭，在法治社会的进程中我们更加认识到维护人权的重要性。德国法学家赫尔曼教授认为：“按照当今德国法学思想，对于国家权力，必须进行限制，同时对于公民必须给予他可以要求法院审查的权利；以这种双重方式，使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护，而且还在任何的，也就是说包括国家权力对其权利的非强制性侵犯面前得到保护。”赫尔曼教授的这种理念正是体现了国家需要运用司法权对犯罪嫌疑人、被告人进行必要的人权保障，从根本上讲司法机关的一切保障措施、惩罚措施目的都应该是实现个人权益与社会利益的平衡。
三、构建我国刑事羁押司法保障制度的原则及具体措施
(1)构建我国刑事羁押司法保障制度的原则
构建我国刑事羁押司法保障遵循的原则应是在控辩平衡原则和人权保障理念的指导之下的原则，笔者认为，在此框架下的原则有：令状原则、正当程序原则、比例原则、无罪推定原则。
1、令状原则
令状原则又。称令状主义，指在进行强制性措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状；当执行强制措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。此原则体现在英美等国的“人身保护令制度”之中，它强调刑事羁押要受到法律的控制，具体分析有三层含义： 一是法官才是羁押的命令裁判者；二是刑事羁押在程序上受到司法制约；三是裁判应以公开的形式举行。从令状原则的内涵中可以看出，令状原则侧重于保护处于弱势的被追诉人的利益，使得追诉方与辩护方处于较为平等的诉讼地位，更好地维护人权保障诉讼顺利进行，可以说，令状原则是审前程序中最直观地体现司法抑制和人权保障理念的一项原则。
2、正当程序原则
德国法学家拉德鲁赫说：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”程序作为刑事诉讼的“桅杆”对实体正义的实现具有重要的作用，而正当程序原则是对程序正义的原则上的体现。它要求刑事羁押程序应当体现诉讼的正义，必须在法律的指引下进行，即强调羁押应当有正当的理由，且这项理由是由法律事先作出规定的。各国的刑事诉讼法页普遍认为只有通过法定、合理的程序才能剥夺一个人的自由，也只有这样才能使公民人身权与国家刑罚权在博弈中得到制衡。
3、比例原则
比例原则最早起源于德国，德国法学思想家认为，采取诉讼手段应与犯罪嫌疑人犯罪的严重性、嫌疑的程度、案情的紧急情况和必要程度相适应，否则就是违背诉讼公正、并侵害公民利益 。比例原则在刑事羁押制度中对控制侦查机关滥用权限，抑制超期羁押具有重要的指导意义。它一方面要求对犯罪嫌疑人或被告人采取强制措施时应与其犯罪所的严重程度相称，另一方面要求刑事羁押期限不得超过被羁押者可能判处的刑期。
4、无罪推定原则
无罪推定原则是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人未经判决有罪以前应先推定其为无罪的一种法律拟制 。意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：“没有作出有罪判决之前，任何人都不能称为罪犯，而且在没有肯定被告人确实违反了所应遵守即保证予以保护的条件以前，社会就不能不对他进行保护。”无罪推定原则作为保障人权、实现控、辩之间平等对抗的重要原则已成为国际上公认的司法原则之一。我国《刑事诉讼法》中也有关于无罪推定原则的规定——“未经人民法院判决，对任何人都不得定罪”。而现实中却仍然存在侦查人员对被羁押者进行刑讯逼供的现象，笔者认为，只有在刑事羁押程序中遵从无罪推定原则，并从行动上和心理上推认犯罪嫌疑人、被告人“无罪”，才能从根本上实现追诉人与辩护人的平等对抗。
（2）构建我国刑事羁押司法保障制度的具体措施
1、建立以法院为中心的司法审查机制
以法院为中心的司法审查机制，是指将法院作为第三者的形态处于控方与辩方的中间位置，形成一种等腰三角形的对抗模式，从而自侦查活动初就实现控辩平衡。具体来说，以法院为中心的司法审查方式有两种，一是法院主动审查。当侦查机关认为必须对犯罪嫌疑人进行逮捕时应向法院提出申请，请求法院签发逮捕证，法院此时应对逮捕的合法性进行审查，这是初步形式审查，接下来侦查机关应在最短的时间内将犯罪嫌疑人带到法院对羁押合理性、必要性进行实质审查。二是经犯罪嫌疑人、被告人申请法院被动审查。若侦查机关并未向法院提交审查申请而对犯罪嫌疑人羁押的，被羁押人享有一次申请法院对羁押合法性进行审查的权利。
在这种司法审查机制下可能会使法官工作量加大，法院案件积压等现象，笔者认为，应在法院内部设立专门的司法审查机构，而对于拘留可以收回公安机关自行决定的权利，由公安机关提出申请，交由监察机关进行审查批准。
2、改革刑事诉讼中关于羁押期限的规定
超期羁押现象出现主要在于我国羁押期限规定不合理，我们有必要对现行羁押期限规定进行改革。首先，严格规定羁押的期限，如将羁押期限与办案期限严格分开；适当提高逮捕的最低适用刑罚（由现在的6个月提高到2—3年）。其次，严格限制羁押期限的延长、不计算和重新计算，并对需要延长、不计算和重新计算的条件作出明确规定。如将何谓“交通十分不变”“边远地区”“重大复杂”等作出严格规定。最后，严格限制刑事诉讼阶段的羁押的总期限。可以借鉴意大利对刑事羁押期限的规定“总的羁押期限不得超过被追诉人可能判处的刑期的三分之二”。
3、建立有效的司法救济途径
合法有效的司法救济，是维护被羁押者权益，实现诉讼正义，构建我国刑事羁押司法保障的重要环节。建立我国刑事羁押制度的司法救济应从两方面考虑。一是借鉴“人身保护令制度”，使法院承担司法审查责任并提供给被羁押者申请法院进行审查的途径，此方面在上文中已经作出分析，不再多做解释。二是赋予被羁押者更多“人权”。（1）将《刑事诉讼法》中96条第1款的规定：“犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”修改为犯罪嫌疑人在任何阶段都可以得到律师的协助。（2）修改《刑事诉讼法》中的犯罪嫌疑人、被告人如实供述的规定，增加沉默权的相关规定。（3）保障并适当增加辩护律师的权利，保障律师在法院受理案件后充分获悉事实材料的阅卷权和在侦查阶段自由对证人、被害人调查取证的权利 。
4、完善保释制度、增加羁押替代性措施的使用
国际上普遍认为的“释放为原则，羁押为特例”， 我国现实中却以羁押为原则。因此减少羁押也是构建司法保障的重点问题。笔者认为，可以通过完善保释制度和增加羁押替代性措施的使用来减少刑事羁押率。首先，可以借鉴英国的保释制度，改革我国的取保候审制度，由追诉方承担证明羁押合法性的责任，如果理由不合法，又没有对犯罪嫌疑人起诉则必须对犯罪嫌疑人进行保释。其次，增加其他强制措施，如暂停执业、扣留护照或者驾驶执照等措施。
5、建立超期羁押的责任追究制度
超期羁押现象的出现很多情况是由于办案人员故意制造条件造成的，有些案件中超期羁押的羁押可能有利于保存证据或获取口供，但是长时间且无合法理由的限制人身自由给被羁押者身心造成极大的伤害。因此，有必要建立严格的超期羁押的责任追究制度，据我国最高人民检察院2009年工作报告获悉，检察机关建立了一定的超期羁押责任追究等制度，对超期羁押提出纠正意见181人次，比上年增加112.9%。对侵犯被监管人合法权益等问题提出纠正意见11660件次，增加85.6%。可见超期羁押责任追究制度的初步建立已经稍有成效，但是与大量的超期羁押案件相比超期羁押责任追究制度有待继续执行完善，笔者认为，可以由公安司法机关内部的纪检监察部门担当超期羁押责任追究的主体 ，超期羁押后应自动变更强制措施，并对责任侦查人员进行降职处分，加大实质上的处罚力度。
