论文提要 我国《刑法》第271条对职务侵占罪作出了明确规定，但在理论和司法实践中，人们在如何理解和认定职务侵占罪的构成特征及职务侵占犯罪与相关犯罪的界限等问题上仍存在诸多分歧意见。本文详尽地分析了职务侵占犯罪的构成特征，指出职务侵占罪所侵犯的客体为公司、企业或者其他单位财物的所有权，阐述了职务侵占罪的既遂与未遂、职务侵占罪共犯等诸多问题。职务侵占罪与盗窃罪、抢劫罪等犯罪一样均属于以非法占有为目的的犯罪，属于结果犯。但是职务侵占不同于盗窃、诈骗犯罪之处在于，行为人在实施犯罪行为之前往往已经合法地因履行职务的原因而占有本单位的财物，因此，我们不能简单的以行为人是否占有或取得单位的财物作为划分职务侵占罪既遂与未遂的标准。共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人在主观上进行沟通、联络，并形成了共同的犯罪故意；客观上各共同犯罪人的行为互相协调、配合成为一个统一的行为整体，各共同犯罪人的行为密不可分，共同指向危害结果的发生，使共同犯罪具备了整体性的特征。共同犯罪的整体性特征决定了对各共同犯罪人的犯罪行为的定性上的统一性，不能割裂共同犯罪行为的整体性。
职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位数额较大财物的行为。现行《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
一、职务侵占罪的构成特征
（一）客体特征
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。这是我国刑法理论界关于犯罪客体的“通说”。对于何谓职务侵占的客体，刑法理论界对此存在着重大的分歧。概括起来看，主要有以下几种观点 ：
第一种观点认为，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。
第二种观点认为，职务侵占罪的客体是公私财物的所有权。
第三种观点认为，职务侵占罪的客体是公司、企业财产出资者所有权和公司、企业法人财产权。
第四种观点认为，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权及社会主义市场经济秩序。
笔者认为，社会主义市场经济秩序不能是职务侵占罪的
客体。因为职务侵占罪只是发生于公司、企业或单位内部的非法占有本单位财物的犯罪，它直接侵犯的是本单位财物的所有权关系，而不是直接侵犯着社会主义市场经济秩序。如果说它在客观上会影响到社会主义市场经济的健康发展的话，那也只是因单位财物被非法侵占而使单位正常的社会经济活动受到影响或阻碍，从而间接地波及到社会主义市场经济的健康、有序发展。因此职务侵占罪对社会主义市场秩序的影响是间接的。在研究某种具体犯罪构成特征时，对犯罪客体的表述，应当立足于揭示该种犯罪所直接侵犯的具体社会关系。因而笔者认为，主张职务侵占罪客体包括社会主义市场经济秩序的观点，似不足取。那么，在坚持职务侵占罪的客体为财物所有权的前提下，是否应进一步明确其类型呢？笔者认为，没有必要也不应该再进一步明确其类型，仅表述为公司、企业或其他单位财物的所有权即可。
（二）客观特征
职务侵占罪在客观上表现为公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。构成职务侵占罪，客观上必须同时具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是非法占为己有；三是数额较大。
1、 职务上的便利
由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件，合理理解“利用职务上的便利”的含义对于科学认定职务侵占罪极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪时，均揭示了“利用职务上的便利”的含义，概括起来看，有以下几种表述 ：
第一种表述认为，利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。
第二种表述认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。
从表面上看，似乎这两种观点相同，只是第二种观点将职务的含义表述得更明确一些。然而笔者认为，第一种观点是将公务和劳务均包括于职务之中的。因为这些学者并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员，而是同时也将公司、企业或其他单位中从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体。因此笔者认为，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指公司、企业或其他单位的人员利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利。
2、非法占为己有
非法占为己有，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为自己所有。其手段应包括侵吞、窃取、骗取等非法手段。有的学者认为职务侵占罪的手段只有侵占一种，但多数学者的观点认为职务侵占罪的手段除侵吞外，同时还包括盗窃、诈骗等其他非法手段。因为其一，之所以设立职务侵占罪，不仅仅是因为对于侵占私有企业财产缺乏刑法规定，而且是因为过去属于贪污的部分行为，有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪。因此，贪污罪的手段也必然会成为侵占罪的手段。其二，如果说贪污的手段包括盗窃、骗取等多种手段，而侵占罪同样是利用职务之便，其手段仅限于合法持有非法占有一种，那么就会出现对公司、企业中的国家工作人员来说，采用不同手段定罪一样，而对其中的非国家工作人员来说，却因利用上述几种不同手段而分别确定不同罪名，显然有违定罪原则的一致性。
3、数额较大
一般而言，公司、企业或其他单位的人员只要利用职务上的便利，以非法占有为目的，实施了将单位财物非法占为己有的行为，就认为是职务侵占行为。但该行为是否构成职务侵占罪并受刑罚处罚，还须取决于其危害社会的程度。根据我国刑法第13条规定的精神，行为的情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。这是处于控制刑法的打击面等诸方面的考虑。由于职务侵占行为是以非暴力的手段将其单位财物非法占为己有，因而其社会危害程度一般比较轻微，只有少数情况下对社会的危害比较严重需要作为犯罪处理。由于数额大小是影响其危害社会程度的重要因素，因此刑法第271条将其明确规定为影响职务侵占罪构成的一个重要条件。根据有关司法解释，职务侵占数额较大的起点一般为5000元人民币以上，数额巨大的起点一般为10万元人民币以上。
（三）主体特征
根据刑法第271条的规定，并非任何达到刑法规定的年龄、具有刑事责任能力的人皆可成为职务侵占罪的主体，它不是一般主体，而是特殊主体。成为职务侵占罪的主体，必须具备以下三种身份条件的人员：一、必须是公司、企业或者其他单位的人员；二、必须是在公司、企业或其他单位中主管、管理或经手本单位财物的人员；三、必须是不具有国家工作人员身份的公司、企业或者其他单位的人员。
职务侵占罪的主体主要有两种分类：其一，可分为从事公务的公司、企业或其他单位的人员和从事劳务的公司、企业或其他单位的人员；其二，可分为公司人员、企业人员和其他单位人员。
（四）主观特征
职务侵占罪在主观上只能是故意，而不能出自过失。即明知是自己持有的本单位财物而仍有意识地将其非法占为己有。其犯罪目的是希望利用自己职务上的便利，通过侵吞、盗窃、骗取等手段，达到非法占有所在单位的财物。在司法实践中，刺激行为人达到犯罪目的的犯罪动机主要有以下几个方面：1、在职之时捞票子，退休之后过个好日子；2、有空就钻，有隙就乘；3、互相协作，互惠互利；4、攀富比阔，以富为荣；5、重“哥们义气”，清法律政策；6、结济拮据，以占补缺；7、自以为作案手段高明，或者认为具有优越条件，不会受到法律追究；8、是非颠倒，金钱至上等。
二、职务侵占犯罪既遂与未遂的认定
职务侵占罪是侵犯行为人本单位财物所有权的犯罪。行为人意图将自己所管理的本单位的财物非法的转变为自己所有，意图排除本单位对自己所管理之财物的所有权或者占有权等权利，从而使自己成为该财物的非法的所有人，并在事实上占有该财物。职务侵占罪与盗窃罪、抢劫罪等犯罪一样均属于以非法占有为目的的犯罪，属于结果犯。在结果犯中，一般是以某种有形的、物质的、客观的危害结果的出现作为犯罪既遂的标准，危害结果没有出现，则是未遂。在以非法占有为目的的侵犯财产犯罪中，这个特定的危害结果就是行为人对他人的财物的占有。因此，往往以行为人对他人财物的占有作为区分以非法占有为目的的侵犯财产犯罪的既遂与未遂的标准。但是职务侵占不同于盗窃、诈骗犯罪之处在于，行为人在实施犯罪行为之前往往已经合法地因履行职务的原因而占有本单位的财物，因此，我们不能简单的以行为人是否占有或取得单位的财物作为划分职务侵占罪既遂与未遂的标准。尽管行为人依职务而在事实上占有了单位的财物，但是其对财物的占有是合法的，行为人所在的单位仍然对该财物拥有控制权。在行为人对其占有的财物实施侵占行为，排除了其所在单位对该财物的控制之后，尽管行为人依然在事实上占有该财物，似乎与其实施犯罪行为之前并没有什么区别。但是在实施犯罪行为之前，行为人对该财物的占有是合法的，然而在实施犯罪行为之后，行为人对该财物的事实上的占有却是非法的。这就是犯罪行为实施前后，行为人对本单位财物事实上的占有的不同之处。在行为人依职务经手本单位财物的情况下，作为犯罪对象的财物是本单位其他人员事实上占有的，行为人尽管对该财物拥有管理权，但是却无权在事实上占有其管理的财物。行为人一旦在事实上占有了该财物，就可以认定其职务侵占行为达到既遂状态，当然，其对财物的占有亦是非法的。可以看出，无论行为人是否依其职务对本单位的财物事实上的占有都有非法的这个共同特征。因此，可以将行为人是否在事实上非法占有本单位的财物作为划分职务侵占罪既遂与未遂的标准。
一般而言，在未实行终了的情况下，比较容易区分职务侵占罪的既遂与未遂。但是在实行终了的情况下，行为人并未在事实上非法的占有本单位的财物，就不能对行为人以职务侵占罪的既遂论处。例如，王某为某村办水泥厂业务员，在为本厂采购原材料的时候，涂改报销凭证，多填5000元，当时因为会计没有现金，便打了一张欠王某5000元的欠条。两天后，厂长发现王某报销的票据不对，遂追问此事，查处王某涂改票据的事情，遂让会计把5000元的欠条追回。在本案中，行为人的犯罪行为已经实施完毕，虽然行为人拥有了厂方所开具的5000元的欠条，但王某对厂方只拥有5000元的债权，并没有在事实上非法的占有这笔现金，对职务侵占罪而言，法定的危害结果并不是行为人对债权的拥有，而是对本单位财物在事实上的非法占有。况且，5000元现金的所有权并没有转移，仍然为厂方所现实地拥有，因此，在本案中，行为人王某的行为构成职务侵占罪的未遂。
三、职务侵占罪共同犯罪的认定
在实践当中，公司、企业或者其他单位中的工作人员可以大致分为具备国家工作人员身份的人员与不具备国家工作人员身份的人员。因此，职务侵占罪的共同犯罪在主体的表现形式上就较之其他犯罪的共同犯罪更为复杂。职务侵占罪混合主体的共同犯罪表现形式：1、公司、企业或者其他单位中的国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的；2、公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与公司、企业或者其他单位以外的人员共同侵占本单位财物的。对于这种混合主体的共同犯罪应如何定性，理论界存在着诸多的观点 ：
1、有学者认为，“对同时具有国家工作人员身份的公司、企业的董事、监事、职工应适用《补充规定》，以贪污罪处罚。而对于不具有国家工作人员身份的公司或者其他企业的董事、监事、职工仍适用《决定》，以侵占罪处罚。”
2、有学者认为，根据共犯理论，共同犯罪案件的性质应当是由实行犯的实行行为所决定的。在共同实行的情况下，如果两个实行犯具有不同身份，则应分别定罪。
3、有学者认为，应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名，主犯是国家工作人员的，认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也应按贪污罪定罪量刑；主犯是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，应当认定为职务侵占罪，对其他共同犯罪人亦按职务侵占罪定罪量刑；主犯是公司、企业或其他单位以外的人员，应当认定为侵占罪，对其他共同犯罪人均按侵占罪定罪量刑。
4、有学者认为，国家工作人员是一种特定身份，由此构成的贪污罪是身份犯。尽管侵占罪的主体是公司、企业的工作人员，相对于社会上的一般人员来说，也属于一种身份。但它与国家工作人员这一身份相对而言，仍然属于无身份的情况。而有身份者与无身份者共同犯罪的案件，无身份者必定是利用了有身份者的身份，因此要依照有身份者的犯罪性质定罪。
5、有学者认为，如果共同犯罪行为是利用国家工作人员职务上的便利实施的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为是利用公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的职务上的便利实施的，则应定职务侵占罪。
笔者认为，上述第五种观点是比较合适的。因为共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人在主观上进行沟通、联络，并形成了共同的犯罪故意；客观上各共同犯罪人的行为互相协调、配合成为一个统一的行为整体，各共同犯罪人的行为密不可分，共同指向危害结果的发生，使共同犯罪具备了整体性的特征。“各个共犯在实施犯罪中的作用是不一样的，如一个人射击，另一个人把风，第三个则在树林里等待。各个共犯的社会面貌、犯罪动机以及其他特征，也可能是不相同的。但是，这些差别丝毫也不影响那种把各个共犯联系起来并使共同犯罪制度成为必要的某种的一致性。这种一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和在主观上特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。”我们在对公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与本单位中的国家工作人员或者本单位之外的人员共同侵占本单位的财物的行为定性的时候不能忽视共同犯罪的整体特征。共同犯罪的整体性特征决定了对各共同犯罪人的犯罪行为的定性上的统一性，不能割裂共同犯罪行为的整体性。上述第一种观点主张分别定罪量刑的作法有悖于共同犯罪的整体性原则，使同一案件的犯罪人在定罪量刑上不统一，无法反映共同犯罪的共同危害性，由于贪污罪与职务侵占罪的定罪量刑标准的不统一，可能会导致具备不同身份的共同犯罪人在承担刑事责任上的轻重不平衡，违背了罪责刑相适应的原则。因而，上述第一种观点是不可取的。
第二种观点认为应当以实行犯的基本特征作为共同犯罪的定性之标准，错误之处在于将单独犯罪中的实行行为套用于共同犯罪之中，在共同犯罪中，实行行为可以由一个人承担，也可以由数个人分担。在公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员伙同本单位中的国家工作人员或者本单位以外的人员共同非法占有本单位的财物的情况下，无论是非国家工作人员，还是国家工作人员，亦或是本单位以外的人员均有可能单独成为实行犯，也有可能共同实施实行行为，在他们共同实施实行行为的情况下，又该怎样依实行犯的基本特征来作为对整个共同犯罪定性之标准吗？岂不出现了数个各不相同且又矛盾的标准吗？
第三种观点认为应当以主犯犯罪的基本特征作为对整个共同犯罪定性的标准。该观点首先与上述第二种观点犯了同样的错误，在司法实践中是行不通的。因为主犯可能是一个，也有可能是数个，如果公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与本单位的国家工作人员或者本单位之外的人员同时成为主犯，又按照哪一个主犯犯罪的特征来为整个共同犯罪定性呢？众所周知，划分主犯、从犯、胁从犯是为科学地确定各共同犯罪人所应负的刑事责任的轻重提供依据。确定主犯的目的并不在于为对整个共同犯罪的定性而服务。也就是说只有在量刑阶段才谈得上确定主犯的问题。无论对于单独犯罪，还是共同犯罪，都是在对案件定性之后，才考虑量刑问题。
第四种观点认为公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员伙同本单位中的国家工作人员共同将本单位的财产非法占为己有的，对各共同犯罪人一律以贪污罪定罪量刑。该观点的错误之处在于错误的理解了《刑法》第382条第3款的立法原意。《刑法》第382条第3款规定，非国家工作人员与国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。该条款的立法本意并非是指非国家工作人员与国家工作人员共同侵犯财产所有权的，均按贪污罪论处。按照该条款的规定，只有“伙同贪污的”，才按贪污罪共犯论处。也就是说，非国家工作人员的犯罪行为只有符合贪污行为的特征，被认定为贪污行为的，对其才能按贪污罪的共犯论处。而贪污行为在客观方面的本质特征即在于行为人利用自己从事国家性质的公务活动的便利，将财物非法占为自己所有。公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员如果没有利用本单位中的国家工作人员职务上的便利实施侵占活动，那么，其行为又怎么能被认定为贪污行为呢？既然其行为不构成贪污行为，又怎么能按贪污罪共犯论处？况且，公司、企业或者其他单位中的国家工作人员既然没有利用自己职务上的便利去侵占本单位的财物，那么其行为就不可能侵犯国家公职人员职务行为的廉洁性，既然不存在贪污罪的客体，那么又哪里来的贪污罪呢？因此，该观点是不可取的。
四、职务侵占犯罪的定罪量刑
根据刑法第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从法条上可见，职务侵占罪在数额上，没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释，在数额较大上规定了"5000-20000元"的选择幅度，在数额巨大上，也仅把10万元作为数额巨大的起点，而没有规定上限，因此，笔者认为，这样的规定势必造成职务侵占罪的定罪标准各地不一，增加了执法的难度，造成执法不统一的局面。它不利于维护立法的稳定性、严肃性，而且，追求事实上的平等是不现实的。所以在职务侵占罪的量刑上，应注意两个问题。一是正确把握数额巨大的度量，在主刑上合理地在5-15年有期徒刑的幅度内量刑，综合考虑具体的犯罪情节。二是充分利用附加财产刑，对于一些数额巨大且社会影响恶劣、情节严重的，应尽可能地适用没收财产，以体现法律的严肃性和刑法的震摄力。
