民事诉讼中电子证据的效力认定
内容提要：电子证据正逐渐成为一种新的诉讼证据形式，迫切需要进行理论探讨和法律规范。电子证据在证据法律体系中的地位如何，在民事诉讼中应采用何种标准和规则对其审查认定，在立法上和审判实践中均不能找到确切的答案。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，结合笔者在民事审判中遇到的现实问题，对电子证据这一新的证据形式进行论述，以发挥电子证据在民事诉讼中的证据价值为目的。文章主文从电子证据的概念出发，介绍了电子证据的特征、国内外的立法现状，就电子证据在审判实践中的审查与认定进行了分析，最后提出了一些个人浅显的建议。
一、电子证据的概念及特征
（一）、电子证据的概念
我国理论界对电子证据的概念迄今为止没有一个明确的答案，可以说是众说纷纭，例如：电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据 。电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据 。借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据 ，等等。上海、广东、海南等地在地方立法活动中曾先后对电子商务中遇到的具体电子证据形式做出过界定，比如界定电子签名、电子邮件、数字证书、电子报文等的具体含义，但对电子证据这一类证据具体明确的含义仍没有明确给出。笔者认为，电子证据的概念一方面应反映出证据与电子技术的密切联系，能体现出其在诉讼法上的价值，另一方面也应该是一种高度的概括和抽象，且通俗易懂。电子证据应是以数据电子形式、或借助数据电子形式存在的，能够用作诉讼证据使用的一切材料。
（二）、电子证据的特征
1、数据性和虚拟性
电子证据不同于传统证据的最大区别在于其数据性和虚拟性。电子证据以数字化为基础，由0和1组成的二进制代码形式，储存于计算机的存储介质(如磁盘、光盘)中，信息的传递通过无形的编码来完成。通过不同设备和程序，这些0、1代码最终会被以文字、图片、音频、视频等形式还原出来，形成了多种多样的输出形式。
2、精确性和不稳定性
电子证据的精确性和其不稳定性是相辅相成的。原始的电子证据一旦固定，且没有被外界修改或破坏过，能对案件事实经过进行最真实重现，这是显而易见的，也是对法官认定案件事实至关重要的。但是随着高科技的不断发展，电子证据的不稳定性也暴露无疑，具备高技术的电脑人员，可以对电子证据有意或无意地不着痕迹的修改或破坏，在生成、存储、传输、输出的各个环节都可能被不同的人所修改甚至删除，也可能因为掉电、消磁、存储介质的损坏、病毒、硬件故障而导致数据再也无法恢复。
3、快速传递性和易于复制性
电子证据作为一种电子信息，可以电子的形式传播，从而达到极高的传播速度，如电话、短信可以通过电缆在分秒间越洋，E-mail、网络聊天可以通过互联网在极短的时间内传播到地球的另一端。这种简单快捷的传播特质提高了电子证据的使用效率。同时，作为一种电子形式存在的证据，其仅仅需要在键盘上一个简单的操作，就可以反复的复制出无数个版本，这种简单的复制也对其真伪的鉴别提出了挑战。
二、国内电子证据的立法现状及国外电子证据的立法启示
（一）国内电子证据的立法现状
目前，在我国各个层次的立法中，均未出现过电子证据这一专业术语。在不同的法律法规、规章及司法解释中出现的只是电子证据的不同表现形式，例如电子签名、电子邮件、数据电文等，是立法部门为了解决实践中遇到的实际问题就某一形式的电子证据做出的规定。在我国现行法律、法规中涉及到电子证据的主要有：
1、三大诉讼法的规定。我国三大诉讼法中都没有把电子证据作为一种证据形式加以规定，但是规定了视听资料。在早期的诉讼法中，当时的电子证据在审判实践中出现的较少，学界的关注也少，因此在当时的审判实务中将电子证据归类于视听资料是一种普遍接受的观点，但是笔者认为，视听资料强调的是以声音和图像而非文字，证明案件的真实情况，将电子证据中的“视听”与视听资料中的“视听”同类化，是没有充分理由的。由于电子证据形式的复杂与多样性，把电子证据归入视听资料，将会限制电子证据证明作用的发挥。
2、单行法的规定。在合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。在合同法的规定中，出现了电传、传真、电子数据交换和电子邮件几种形式的电子证据，统称为数据电文。此处把数据电文规定为合同的书面形式之一，确认了其有效性。但其规定仅仅是一个原则性的规定，并未就数据电文的认定、审查等做具体明细，在一般实践中也缺乏操作性。
电子签名法。2004年全国人大常委会通过的《电子签名法》首次以独立立法的形式对电子签名和数据电文的概念、形式、原件、可采性、证明力、认证等问题做出了系统的规定，对于解决司法实践中遇到的此类问题具有极大的意义。但是电子签名法的局限性在于，它只是规定了电子证据中的电子签名和数据电文这两种形式，而这两种形式均表现为静态、书面，对于电子证据其他更多、更广泛的形式比如视频等则完全没有涉及，并且也不能完全借鉴。因此电子签名法的实施对于电子证据的立法虽具有一定的实践和借鉴意义，但是不能解决电子证据的所有问题，电子证据需要有更全面系统的立法。
3、司法解释。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复印件。提供复印件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。” 最高人民法院出台了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，第12条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料……”。从这两个司法解释也可以看出，当时立法也更倾向于将电子证据归类于视听资料一类。笔者认为，出于电子证据制度发展的角度考虑，前期由司法解释对电子证据做出灵活的规定，待时机成熟再出台相应的法律，更会有利于电子证据的发展。
4、行政法规和部门、地方规章。行政法规主要有国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理规定》、《互联网信息服务管理办法》等，它们主要用来规范上网服务场所和网络服务者。部门和地方规章主要有各部委、地方人大、政府等颁布的规范性文件，如2003年2月1日施行的《广东省电子交易条例》，2000年1月5日香港立法会审议通过了《电子交易条例草案》等都对电子政务和电子商务证据的问题做出了相应的规定。
综上，我国对电子证据的立法目前散见于各类法律法规中，既不系统也不完善，且均无统一的定位。电子证据立法的分散和不系统，必将影响其法律效果，司法机关在处理涉及电子证据问题的案件时，由于缺乏统一的适用标准，会造成案件审理的复杂化及结果的不一致，损害司法的权威，因此改变电子证据的立法现状，对电子证据进行系统立法成为司法实践的必然要求。
（二）、国外电子证据的立法启示
电子证据这种不同于传统证据的新生证据形式，在司法实践中会面对收集、保全、出示、质证、认证等各方面的困难，由于社会科技发展、法律体系及法律观念的不同，国外对电子证据的研究要比我国起步早，世界各国依据本国的法律环境，积累了一些有益的经验，其立法成果对我国电子证据的法律定位有一定的借鉴意义。
大陆法系奉行职权主义诉讼模式、遵从“自由心证”证据制度，认为只要电子证据依照法律规定的程序收集和提交法庭，就可以被采纳，并不把电子证据作为特殊证据类型对待。在证明力方面，法官基于自由材料判断电子证据的证明力。因此，对于电子证据，大陆法系国家基本是依照传统证据类型来处理，对其可采性与证明力基本上没有特殊规定。如法国，没有专门的证据法典，有关证据制度主要由刑事诉讼法典、民法典、商法典、民事诉讼法典等加以规定，刑事诉讼法典仅规定了电子证据的收集，民法典规定了证据的体制，商法典规定了证据的自由原则，未对电子证据做其他专门规定。德国刑事诉讼法仅对部分电子证据的取证规则作了规定。
相对大陆法系国家的单一性而言，英美法系国家致力于完善电子证据的认证规则，并通过专门立法、法律修订或者判例法的方式予以规定。加拿大的《统一电子证据法》是世界上第一部单独为电子证据制订的立法文件，在该法中对电子证据给出了自己的界定。1998年加拿大统一州法委员会为促进电子商务的发展，颁布了世界上第一部名称中含有电子证据字样的法律——《1998年统一电子证据法》。该法由来自联邦和各省代表组成的加拿大统一法律委员会自20世纪90年代中期开始制定，其本身虽不具有法律效力，但颁行后意在推荐给加拿大各省、地区和联邦使用，起到促使加拿大联邦与地区在电子证据法律规则方面趋于统一的示范作用。该法通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。该法对电子证据的界定，趋向于将其限定在以计算机数据为基础的证明材料。是否保存或记录在一套计算机系统或类似装置中，被认为是评定证明材料是否属于电子证据的标准。深入地讲，《统一电子证据法》涉及到对“电子数据”的内涵如何界定的问题。
美国没有专门的电子证据法，其与电子证据有关的法律规定不仅体现在证据法中，而且散见于电子商务法等法律规范中。美国《统一计算机信息交易法》于1999年8月获得批准，主要用于计算机信息交易行为规范，是目前世界上有关电子合同规范最完备的法律，也是电子商务法领域最重要的法律之一，对我国电子合同法律规制的建立具有重大的参考价值。 《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》是同期通过的，两部法律从不同的侧面对电子交易进行了规范。从电子合同的角度来看，前者的地位仅仅次于后者。它着重从电子交易的形式上规范电子商务，尤其是对电子记录的规范相当详细。其中包含了从电子记录的定义到电子记录的使用，从电子记录的法律效力到电子记录的原件及保存，从电子记录发送和接收时间、地点到可转让的电子记录，以及政府认可和分发的电子记录等。
三、电子证据在诉讼中的审查和认定
在民事诉讼中，对于当事人提供的证据材料，法官在进行审查判断时，首先确定哪些证据可以作为定案的依据，再对能够作为定案依据的证据结合具体案情判断其证明力的大小。电子证据作为证明案件事实的证据材料，在民事诉讼活动中，同样要遵循这个原则。在审判实践中当事人提交的电子证据，应针对其特质进行审查判断，以保证及时准确地查明案件的真实情况。根据证据资格的“三性”要求，在民事诉讼中，应分别对电子证据的真实性、关联性、合法性进行审查。
（一）、电子证据的真实性审查
电子证据的真实性，即用于证明案件事实的电子证据必须在形式上或表面上是真实的，如果是完全虚假的或是伪造的，不能被采纳 。由于电子证据具有数据性、虚拟性、易于复制性等特点，导致电子证据在生成、存储、传输、识别等运行的各个环节容易出现错误，且其本身所依赖的计算机系统容易受到攻击、篡改，这些因素都对电子证据真实性的判断造成很大的困难。
在具体的民事实践审判中，对电子证据的真实性的审查判断，一方面必须结合相关当事人，例如输入人、发送人、接收人的陈述进行审查，以辨明真伪，另一方面还要依赖于专家的鉴定结论，以及计算机的数据分析报告。在审查时应从电子证据的生成环节、存储环节、传送环节、收集环节、已经是否被修改过等环节着重把握，其中在电子证据的生成环节，重点审查作为电子证据是怎样形成的；在电子证据的传送与接收环节，要重点审查传递电子数据的网络运营商是否公正、独立，传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否可靠，电子数据的内容是否被改变，电子数据在传递过程中有无加密措施等；在电子证据的存储环节，重点审查作为电子数据是怎样存储的：如存储电子数据的介质是否可靠、电子数据是由哪方保存、存储电子数据时是否加密等；在电子证据的收集环节，要注重审查和区分电子证据的收集主体，分析电子证据收集者与本案有无利害关系。 同时应注重对证据的综合认定，注意把握电子证据同其他证据之间的关系，如果电子证据能够与其他证据不互相矛盾，或电子证据之间能够相互佐证，那么可确认该电子证据的效力。
（二）、电子证据的关联性审查
我国台湾学者陈朴生先生认为：“所谓关联性，是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特定，则可供推测资料的事实范围，也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的，则无关联性。” 在民事诉讼中，法官在判断电子证据与待证事实有无关联性时，应从以下三个问题分析：第一，电子证据在案件中能够证明怎样的事实；第二，该证据所证明的事实对案件的裁决有无影响；第三，法律对这种证据的关联性有什么具体要求。通过对上述三个问题的比较分析，可以比较准确地把握具体的电子证据的关联性标准。
对于关联性的认定标准，一般没有明确的规定，司法实践中往往依靠法官的生活常识、审判经验、逻辑推理等进行考证，若该电子证据的出现明显比没有该证据存在更能证明案件事实，则可判断该电子证据与该案件事实存在关联性，予以采纳。
（三）、电子证据的合法性审查
证据的合法性，要求证据必须是按照法律的规定和法定程序取得的事实材料。合法性是证据的本质属性之一，没有合法性，证据材料便不能转换为证明案件事实的证据。最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题意见》第68条，以及《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的依据。据此可见，我国采取的是有限的非法证据排除规则。在电子证据的获取过程中，应严格按照取证程序进行，但因为我国目前没有对电子程序的取证程序进行规范，造成取证时往往只求结果，不论程序。
为了判断电子证据是否依合法的程序收集，应确立一套非法取得电子证据的排除规则，即采用非法手段收集的电子证据不能采纳。具体包括：1、以侵犯他人合法权益的手段取得的电子证据不具可采性。如将摄像头或窃听装置安装到他人住处用于收集个人想要的录音录像资料，以该种方式收集的电子证据提交法庭则不应采信；2、以非法侵入他人计算机系统取得的电子证据不具合法性。不能排除某些当事人为了获取他人计算机系统或公用网络中存储的对其有利的信息，未经他人允许私自侵入其他计算机系统收集信息的情况，如此手段收集的证据侵犯了他人或公众的合法权益，该信息在民事诉讼证明活动不能被采用；3、以私自破解加密数据的手段取得的电子证据不具合法性。私自解密的手段包括破解的手段和非法获取密钥的手段。通过这样手段获取的电子证据不具有可采性的，在审判实践中应予以区分排除；4、以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子证据不具合法性。网络中传输的信息部分涉及他人秘密，如果当事人未经他人允许对这些信息进行拦截而取得的信息，这样的信息不具有合法性，应当排除。
四、关于我国电子证据立法的构想
加快电子证据的立法是解决电子证据法律地位问题的有效途径，有利于电子证据在诉讼中发挥证据作用。因此，应尽快建立起电子证据的生成、存储、收集、传送等于一体的电子证据系统。在将来的电子证据立法中，一方面我们应借鉴西方国家在证据制度建设方面的丰富经验，吸收大陆法系和英美法系国家在电子证据规则方面的成果，另一方面，要将这些优秀的法律成果与我国现行证据法律体系相衔接、融合，并且在制定具体规则时，要注重法律的适度超前性，对可能出现的新领域、新问题作出原则性、概括性、前瞻性的规定。就电子证据的立法思路而言，笔者结合对相关著作论文的思考，结合审判实践的需求，特提出如下建议：
（一）、确认电子证据的独立证据地位
电子证据的法律定位问题是解决电子证据其他问题的前提和基础。关于电子证据的定位，尽管有多种多样的观点，例如书证说、物证说、鉴定结论说、视听资料说、混合证据说、独立证据说等，但是正如加拿大学者加顿曾经说过：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。” 在电子证据的界定、定位、证明规则都没有明确结论的情况下，解决司法实践中的迫切需要是电子证据现阶段的难题。因此，在对电子证据进行法律定位的时候，首要考虑的是明确电子证据的内涵与外延，解决电子证据与传统证据的交叉问题，其次考虑不同种类的电子证据在审判认定中的异同。笔者建议，应将电子证据取代视听资料成为一类独立证据形式存在。
（二）、明确电子证据的相关规则
在我国学者毕玉谦、郑旭、刘善春合著的《中国证据法草案建议稿及论证》一书中，在《证据与证据方式》一章中专列了一节电子信息证据，规定了与电子证据有关的内容。该节只有三个条文，分别规定了电子证据的范畴界定、电子证据的提出、对电子证据的审查判断，其中规定：“凡是当事人用于证明或者有助于证明其事实主张的以电子信息形式存在的一切材料及其派生物，都属于电子信息证据。电子信息证据由当事人按照有关法律所规定的表现形式或载体向法院提供。”“对于电子信息证据的可采性与证明力，由法院根据有关法律并结合交易习惯、经验法则加以综合判断，必要时可指定鉴定人提供意见证据。” 在何家弘主编的《电子证据法研究》一书中，作者认为在现阶段应确立的有关电子证据的立法内容主要包括：定义条款，规定“电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”；定性条款，规定“电子证据分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种形式”；证明能力条款或可采性条款，规定电子证据在什么情况下具有可采性、在什么情况下应被排除；证明力条款，规定法官酌情裁定证明力大小、有无的参考标准；证明方式条款，规定对电子证据如何取证、举证、质证、认证，如何通过推定方式予以鉴证等。
笔者认为，一个完整的电子证据规则体系应涵盖对电子证据定义的界定、证据地位、证据资格、证明力、可采性、证明方式等内容：
1、明确界定电子证据的定义，笔者认为电子证据应是以数据电子形式、或借助数据电子形式存在的，能够用作诉讼证据使用的一切材料。
2、明确电子证据的证据地位，赋予它独立的证据地位，让电子证据成为与书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔录和鉴定结论并列的第八种民事诉讼证据类型。
3、详细规定电子证据的可采性规则，规定电子证据在什么情形下具有可采性，什么情形下不具有可采性，制定相应的证据排除规则及例外情形。
4、明确电子证据的证明力。对电子证据证明力进行认定时，应当综合审查其可靠性如何、关联程度大小以及完整性如何，同时考虑待证事实等因素，基于自由裁量赋予其应有的证明力。
5、规定电子证据举证责任的分配，对因特殊情况施行举证责任倒置的情形做出具体的规定，尤其是对网络服务提供商的举证责任和举证义务必须有明确的条文予以规范。
（三）、建立电子证据的公证机制和鉴定机制
由于电子证据具有虚拟性、易被篡改的特点，为了使电子邮件、电子签章、聊天记录、手机短信等在今后的案件审判中发挥更大的证据作用，对电子证据进行公证就显得十分必要。由于对电子证据的审查认定在技术上具有专业性，法官们所掌握的专业知识有时很难做出正确判断，因此必须借助专门的鉴定机构对电子证据来源、收集等程序的真实性、正确性提出权威意见，从而为法官对电子证据的认定提供可靠的参考意见。现阶段审判实务中涉及的鉴定主要有笔迹鉴定、伤残鉴定、质量鉴定、损失鉴定等，而针对电子证据的鉴定却缺少相应的程序和标准。在制定电子证据相关法律、法规时应注重电子证据公证机制和鉴定机制的建立和完善。
结语：随着电子技术的飞速发展及广泛应用，全球进入了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于世界各国法律制度的制定和完善提出了更高的要求。法学作为社会科学的重要分支，应紧跟自然科学发展的步伐不断修正完善，法学研究者应密切关注科学社会发展带来的新课题。电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，在民事诉讼法领域，电子证据的类型也日益增多，给审判人员带来审查认定难题，需要不断总结探讨。随着网络的渗透和电子技术的运用，电子证据作为一种新型的证据种类，在将来的司法实践中将发挥其应有的证据作用，甚至引起整个证据形式重心的偏移。希望在不久的将来，我国电子证据法能尽早出台，对电子证据的研究能够解决司法实践中遇到的困惑!
