私募股权基金外衣下非法集资犯罪探讨
论文提要：
国内外私募基金的存在，不仅是经济发展所需，也是经济发展的必然。随着我国经济体制改革和对外开放的不断深入，经济增长的持续走高，私募基金的发展势头也势不可挡。但是由于私募基金规模的日益扩大，以私募基金名义的非法集资犯罪问题也越来越严重，所以本文从实际案例出发，分析了合法的私募股权基金成立和非法集资的区别，并且分析了金融刑法规范在私募基金司法适用中出现的问题与。“罪刑法定原则”的冲突和矛盾以及与“罪责刑相适应原则”的冲突和矛盾。以及分析借鉴了美国关于私募股权基金的相关立法经验，从而来防止利用私募股权基金的非法集资犯罪。
一、 引言：问题的提出
我国的私募基金从1993年萌芽以来,已经有十几年的历史,但是相对于国外的私募基金发展状况来说,我们只能算是刚刚起步, 2008年6月，天津在全国率先开展了股权投资企业备案管理的先行先试工作, 并制定了私一系列优惠政策和服务管理措施，极大地带动了全国私募行业的发展。随着私募股权基金规模的扩大，在这个过程中我国的私募基金行业暴露出了许多问题。据有关部门了解，截止到2011年底，我市已梳理排查股权投资基金企业1400余家，52家被列入非法集资黑名单，有35家股权投资基金已经被立案查处【1】。私募基金已经成为很多经济犯罪的根源。这类犯罪主要分布于破坏金融管理秩序罪以及金融诈骗罪中,比较典型的是集资诈骗罪以及非法吸收公众存款罪。2010年7月底完成注册，11月30日被公安机关立案侦查，在短短四个月时间内，注册在天津市静海县的天津天凯（天凯新盛）股权投资基金有限公司，从全国29个省、市、自治区的近9000人非法集资，涉案金额10亿余元。就是一起典型的利用私募基金形势下的集资诈骗罪案件。
根据规则,私募股权基金的募集对象是确定的,但是这个确定的对象在法律上并没有明确的规定,由于对于集资对象法律规定的缺失,致使私募股权基金在操作中很可能变成向不特定对象募集资金,这也就很可能演变成为相关的犯罪行为。另外由于其契约的不明确性,再加上私募股权基金的高风险性,在基金经理遭遇风险时,很可能产生集资诈骗的行为。
由于缺乏系统法律的规范约束,我国的私募股权基金在运作中往往存在巨大的风险隐患,甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，一些不法分子以金融创新为名义，利用私募股权基金作为非法集资的掩护工具，进行违法犯罪活动。本文的目的就是为更好的打击利用私募股权基金合法外衣下的非法集资行为。
二、 私募基金与非法集资的法律界限：
依据现行《刑法》的规定，涉及非法集资类型的犯罪共五种。他们分别是：1．第176条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，将构成非法吸收公众存款罪；2．第192条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，将构成集资诈骗罪；3．第160条，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，将构成欺诈发行股票、债券罪。 4．第179条，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，将构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。5.第225条，非法经营罪。
我国调整非法集资行为事实上主要依赖于刑法的打击，其中集资诈骗罪、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪为主。
在构成犯罪的非法集资案件中，不具备融资需求，单纯的诈骗行为可以适用集资诈骗罪;凭借股票、债券特殊载体的适用擅自发行股票、公司、企业债券罪;剩余的则大部分被认定为非法吸收公众存款罪，致使该罪成为非法集资案件的一个“口袋罪”。落入该罪又存在争议的主要是哪些是正常的私募股权基金哪些是非法集资。
“非法集资”与“私募基金”的主要区别在于：根据我国《刑法》规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关的批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资的对象是社会公众，手段大多为欺诈，以许诺高回报率欺骗公众引诱其投资。而私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险，但如果私募股权基金的发起人向投资人许诺高比例的收益，则有可能被视为非法集资。
私募基金与非法集资之间的区别具体表现在:
第一，性质不同。非法集资是“未依照法定程序经过有关部门批准”而进行融资，是法律明确规定所禁止的行为。而私募基金则是由于其发行对象、运作方式满足法律的规定而不必向有关部门登记，是属于受法律豁免而不需要登记的合法行为。
第二，募集对象不同。非法集资的对象为社会不特定的公众，而且对投资者的资格没有限制，而私募股权基金则是向特定投资者募集，并对投资者的人数及资格进行严格限制。
第三，利益分配不同。非法集资一般会“承诺在一定期限内以货币、实物及其它利益等方式向出资人还本付息给予回报”，属于投资者获得固定本息，资金管理者获取剩余利润的行为。而私募基金，投资者获得的是实际的投资收益。
第四，影响不同。私募股权基金对金融体系的影响是可以监控的，而且由于其人数的限制，其影响范围也是可以操控的。非法集资是向不特定的社会公众募集，其资金的用途、运作是不透明、不规范的，甚至是欺诈的，因此，其信用风险是很大的，极易引发信任危机，影响整个金融体系的安全。
三、金融刑法规范在私募基金司法适用中出现的问题
（一）与“罪刑法定原则”的冲突和矛盾
罪刑法定原则是刑事司法中一项基本的要求，这意味着司法权力行使必须严格在刑法的条文框架内进行，以防止对刑法条文进行任意的扩大解释。在我国的某些刑事诉讼活动中，由于立法上的不完备，司法机关为了定罪，往往诉诸于扩大解释既有的刑法条款，这一现象近似于 “类推”制度，为此有学者提出在罪刑法定立法化以后，学术的关注点应当由立法向司法转移，以实现罪刑法定的司法化【2】。
正如前文所述的，在我国当下的司法实践中，若严格适用现行的金融监管的法律，大量利用私募股权基金外衣下的非法集资活动很难被归入“吸收公众存款”或者“发行股票或债券”的范畴，然而，现实中种种非法集资行为却并非像我国基础性金融法律制度和金融刑法规范所界定的，表现为一般的的两种形态———非法吸收公众存款罪或者擅自发行股票、债券罪，而是表现的是一种弥散式 “光谱
形态”。换句话说，在未经监管部门许可的情况下，以吸收公众存款的方式或者以发行股票、债券的方式来进行资金的募集只是现实中非法集资行为的两种极端形式，法律上“典型”形式的非法集资在实际案件数量中并不是占多数，现实中大量的非法集资行为其实是以一种在吸收公众存款和发行股票、债券这两者中间的某种法律上“非典型”的方式来操作的，这些方式并不位于“光谱”的两端，而是散落在“光谱”中间地带的各个位置，有些趋近于吸收公众存款，而有些则趋近于发行股票、债券【3】。
但在客观上讲此类的非法集资行为同时隐含着较大金融风险和社会风险。显然，金融监管部门以及司法部门并不希望大量的对社会秩序有着潜在威胁的集资行为游离于刑事法网之外，因此在司法实践中就运用了对“存款”进行背离其原意的扩张解释的变通做法。
展望未来的刑法变迁方向，可以肯定的是，金融刑法规则的完善并非仅仅是刑法的立法者所能够完成的任务，并且要取决于基础性金融法律法规的调整，具体来说就是要摒弃计划思维下对一些金融概念的狭隘认识，修改《证券法》的一些相关内容。
一般来说，刑事制裁的适用的确可以对现实中一部分非法集资行为产生一定的威慑效应，但扩大解释刑法规范这一追求实质正义为目标而放弃形式正义维护的做法尽管可以取得短期内的“打击犯罪”的效果，但长期来看存在着一些制度性的隐患，比如有可能助长司法擅断的风气以及弱化了立法部门及时修改和完善法律的积极性【4】。
（二）与“罪责刑相适应原则”的冲突和矛盾
除了罪刑法定原则之外，落实“罪责刑相适应原则”也是现代刑法的一项基本原则，它意味着行为人犯多严重的罪行，就应承担多严重的刑事责任，正如我国刑法第5条所规定的：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。要实现罪责刑相适应原则，在刑法规则的立法环节就要求立法者针对不同类型的犯罪行为，根据其社会危害性的大小差异，分别设置不同的法定刑的范围，以实现“重罪重刑、轻罪轻刑”【5】。
关于本文所谈及的两项罪名，虽然都属于非法集资罪的范畴，但立法者在设置法定刑期的时候还是给予了明显的区分。对于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，根据我国刑法第１７６条的规定，只要在后果上达到了扰乱金融秩序的程度，就应当施以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，若存在数额巨大或者有其他严重情节的，则要处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；而对于擅自发行股票或者公司、企业债券的行为，刑法第１７９条则规定了，只有当存在数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的情况下，才构成刑事犯罪，需要处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金【6】。
非法集资者在吸收或者变相吸收社会公众存款的时候，他会给予“存款人”一个确定性的承诺，即到期之后归还本金并支付约定的利息；而非法集资者以发行股票或债券的方式来进行集资的话，股票或债券的“投资者”不是在所有情况下都会获得一个确定性的还本付息承诺，尤其是在“股权融资”的情形下，“投资者”是要承担相当的投资风险，换句话说，在进行集资活动时，因为“出资者”通常会具有一定的在未来承担投资损失的内心预期，因而擅自发行股票和债券的犯罪危害性要相对地低于非法吸收公众存款的犯罪危害性。
事实上，只要集资者不在投资之初承诺一个确定的投资回报率，而是和出资人约定一个投资回报的分成比例，那这种集资行为的社会危害性显然是不能与严格意义上的非法吸收公众存款的行为所相提并论的，客观地说，它其实更接近于擅自发行股票或债券的社会危害性。然而，大量的集资行为被归入“非法吸收或变相吸收公众存款”的范畴之内，这就有可能（虽然不是必然）导致“轻罪重罚”的后果。而更严重的问题在于，集资者在面对可能较重的刑事处罚的状况下，为了逃避责任的追究，会有更多的内在激励去选择抽逃或转移资金、隐匿财产、销毁账目甚至逃匿，在这种情况下，其犯罪行为就有可能转化为集资诈骗，由此反而会给公众的财产权利保护和社会稳定带来更多的消极因素。
（三）有可能扩大刑法对正常民间融资活动的打击面
现实中存在着大量的民间个人和机构以投资顾问、理财工作室、咨询公司等形式打着“私募基金”的旗号从事公开募集股权资金的行为，近来又在天津等地出现了披着私募股权基金Private Equity，ＰＥ）外衣的非法集资案件集中爆发【7】。
对于此类可能与投资者保护这一证券业监管终极目标相冲突的行为，一旦具备了较为严重的情节，适用刑罚制裁在理论上是完全成立的，考虑到我国目前刑法所包含的非法集资犯罪行为仅仅为非法吸收公众存款以及擅自发行股票、债券这两种情形，因此将一些严重的非法集资行为纳入非法经营罪的范畴来予以制裁，在某种程度上也可谓是一种面对现实的次优（ｓｅｃｏｎｄ－ｂｅｓｔ）选择；然而，另一方面，现行刑法非法经营罪的条文内容毕竟过于含糊和粗略，以至于在司法实践中如何适用该条款在很大程度上仰赖于检察机关和法院在个案中理解，因而带有了极大的不确定性和随意性。
四、美国的私募股权基金法律规定借鉴
(一)美国的私募发行融资与我国的非法集资
非法集资问题并不是中国所独有的，世界上不少国家同样深陷其中。在美国的金融法律体系内，我国所谓的非法集资行为有很大一部分是作为证券发行行为调整的。美国证券法上不少条款都对非公开的资金募集行为作出规定，其中尤以私募发行方面的相关规定最具有参考价值。
目前美国1933年《证券法》第4条第2款的规定、1959年的Ralston Purina案、1982年SEC制 定的《D条例》已成为美国法院判断私募发行的主要参考标准。美国《证券法》第4条第2款仅原则
性规定私募豁免注册，Ralston Purina案确立了判断私募发行的需要标准，而《D条例》则进一步详细地界定了私募发行的范围，为发行人私募发行提供了“安全港”的保护【8】。美国证券注册豁免制度的核心是小额发行和私募发行融资豁免，基本模式是为证券非公开发行提供安全港标准。美国的证券发行豁免种类较多，不同的公司企业根据自己发行的证券的额度、区域、范围、发行对象的 不同，作出证券发行注册豁免的不同选择。在作出豁免选择后，根据不同的豁免要求和规范运作， 当然，不论哪种发行豁免，都受到美国《证券法》和《证券交易法》中的责任及反欺诈条款的约束，并给予发行人保护，同时，发行人要作好证明自己符合证券发行豁免要求的证据准备。作为私 募发行制度的集大成者，安全港制度凝聚了数代美国法律人的心血，唯有领会这一制度的精髓才算是掌握了美国私募领域的核心法律技术。
(二)私募融资的安全港制度及其启示
脱胎于《证券法》第4条第2款的《D条例》及规则506豁免延续了SEC协调筹资人与投资者 利益的努力，设立了安全港制度，使私募发行规范更具客观性和确定性。安全港制度在遵循立法原意的基础上引入了“获许投资者”的概念，设定了35人的上限，同时强调对要约发行方式的限制，明确信息要求和通知义务，使私募发行的资格条件更为明晰，可预测性更强。在安全港制度中，获许 投资者概念的使用以及有关一般性劝诱广告的规定凸显了美国《证券法》先进的立法理念。我国法律若能加以有效借鉴吸收，则必能在不特定对象的认定领域打开一片新天地。
安全港制度对私募发行的另一项要求就是不得使用一般性劝诱或者公开广告的方式进行要约发行或出售。在美国，原则上私募发行应由发行人或其代理人通过与合格的受要约人或其代表人 直接沟通进行，任何形式的公开广告或大众媒体传播都应当被避免。如规则146就不允许其项下 的证券发行销售采用公开广告或一般性邀请劝诱的方式——通过报纸、杂志、电视、广播等发布广告，或者以促销为目的举办座谈会等。不过该规则允许发行人及其代理人与合格的受要约人讨论发行条件，以及分发有关发行人信息数据的材料【9】。“既存业务或其他实质性联系”有两重含义：第一，发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“既存的”；第二，发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“实质性”的。所谓“既存的”联系，是指从发行人或其代理人与受要约人发生联系到向该受要约人发行之间应有足够的时间间隔【10】；所谓实质关系，是指发行人已经取得受要约人的有关信息，并且该信息足以衡量受要约人的财力及资产背景。发行人与受要约人建 立起实质关系后，发行人可以了解受要约人的投资目的、净资产、年所得、一般或特别经历及知识、投资记录等。私募发行必须同时符合“既存的实质性联系”标准两个方面的要求，否则就会被认为是进行了公开宣传。
“既存的实质性联系”标准与我国法律制度的契合度很高，完全可以引入到口口相传行为的认 定中来。应用这一标准来审查集资行为就要求法官的着眼点不再只是停留于口口相传行为本身，而应将更多的注意力置于宣传对象与集资者的关系之上。若集资者与口口相传的对象之间存在着 类似美国证券法的“既存的实质性联系”，就应当承认这种宣传方式的合法性，反之则可以将其作为 一般性的劝诱来处理【11】。
五、以基础性金融法律改革为基础的刑法制度完善
（一）、完善金融类专业立法制度
金融犯罪是一种特殊的犯罪,它有极强的不稳定性,极容易随着经济的发展以及经济政策的转变而转变。日本刑法里将很多金融犯罪设定在其部门法中就是为了能够便于修改。而我国却是采用严格统一的刑法典,必须要维护刑法的稳定性,那么也就必然要产生很强的滞后性。笔者认为出于对刑法稳定性的维护,对于新出现的金融犯罪,并非是一定要通过设立新的罪名才能够解决。我们都主张信仰法律,“既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应当对法律进行合理的解释,将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”【12】金融犯罪相互之间都有较强的联系性,可以通过立法解释甚至是司法解释来解决刑法跟进经济的问题,而无论是立法解释还是司法解释,都要以一定的理论研究作为基础。这就要求我们加强对于金融犯罪联系性的研究。对于这类犯罪的研究有利于我们应付以后经济的变化对这一类犯罪所带来的变化。
（二）、对私募基金的资金来源进行限制
尽管随着我国经济的发展，社会财富和个人财富都在很大程度上增加。但财富来源的渠道却纷繁复杂，违法增加个人财富和违规利用资金层出不穷。故立法应明确规定哪些资金可以投资基金，哪些资金不可以，并在法律责任中对募集资金违规投资私募基金的行为予以法律制裁，除罚款外，还应规定按相关法律追究相关责任人的责任，通过立法来杜绝这类隐患。我国政府有关部门可以考虑通过规范手段扶植“私募基金”浮出水面的同时，采取以下措施:①禁止私募型基金公司进入银行同业拆借市场;②禁止银行、证券公司等金融机构给其提供信用支持;③建立私募型投资公司大额交易报告制度，向基金业协会等自律组织和国家投资基金管理部门报告。通过间接监管，在一定程度上减轻由于私募型投资基金经营的失败给整体经济和证券市场的稳定带来的冲击。
(三)、对幕集方式进行限制
私募基金是以非公开方式发行的基金，私募基金的发行主要是通过发起人与投资者私下协商而进行的。因此，发行方式是判断“非公开发行”的主要依据，各国相关法律都对其有所规定。
借鉴海外及发达地区的标准，我国急需明确何为“非公开”募集、允许和禁止的销售渠道和销售方式。这方面，我国《证券法》也规定了“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”，但是，对何为“公开劝诱”、“变相公开”没有具体说明，其较为粗略，难于操作【13】。因此我们可以借鉴美国的“既存的实质性联系”标准对目前相关业务中与之矛盾的规定进行规范，以控制我国目前私募“公开化”的问题。严格限制私募基金在公开媒体上做广告，迫使基金管理者凭借自己的信誉和良好的业绩来吸引和留住客户，避免过度的市场炒作对投资者造成误导。
(四)、强化信息披露和风险揭示
严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息则是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
