危险驾驶罪增设有期徒刑的探讨

论文提要：较之理论界侧重于“罪”的研究，民众往往都是通过“刑”的直观感受来评判个案的公正。《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式宣告了危险驾驶行为的入刑。但施行一年多来，未能有效缓解我国交通事故频发的势态。在危险驾驶已然入罪的情形下，配置怎样的刑罚才能遏制与预防这类行为，反过来是评判这类行为入罪适当性的关键。笔者认为，从刑罚设置是施行效果来看，危险驾驶罪的刑罚设计为“处拘役并处罚金”难以实现罚当其罪，导致刑罚体系不协调，从而提出增设有期徒刑作为危险驾驶罪的法定刑并规定适当的刑罚梯度的建议。

以下正文：

我国是一个交通事故多发的国家，随着机动车数量的急剧增长，醉驾、飙车等危险驾驶行为的社会危害性日益严重，成都孙伟铭案、南京张明宝案、杭州胡斌案、南昌廖为明案等都在社会上引起了轩然大波。要求严惩醉驾、飙车行为的群众呼声日益高涨。在此背景下，2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，增设了危险驾驶罪，于第一百三十三条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”国家正式将醉酒驾驶机动车和在追逐竞驶（飙车）这两大“马路杀手”纳入刑法规制范围，从刑法的角度评价危险驾驶行为，以期充分发挥刑罚的警示和威慑作用，预防危险驾驶行为的发生，提前保障民众的生命权、健康权和财产权。施行一年多来，“开车不饮酒，饮酒不开车”的观念逐步深入人心，全国因酒驾导致的事故和死亡人数也明显减少，这无疑是国家和社会文明的进步。然而，在全国舆论一片叫好声中，危险驾驶现象仍然频发，醉驾飚车的报道几乎天天都会亮相于新闻报端，譬如，深圳街道办事处公务员醉驾免刑 ，杭州高速飙车速度的“光彩”记录已经被刷新到258KM/小时 。并且，各地针对危险驾驶罪的判处宽严不一，免刑缓刑几成危险驾驶罪司法断处的主流，这极大地削弱刑法的威慑力，影响其法律效果和社会效果。可以说，危险驾驶行为入刑，未能充分发挥刑罚的警示和威慑作用，这其中固然有全国还缺乏统一的法律适用和定罪量刑标准的原因，但危险驾驶罪刑罚设置偏低更是最为主要的原因之一。在危险驾驶已然入罪的情形下，反思关于危险驾驶罪的刑事立法的不足与缺陷，增设有期徒刑为主刑并规制相应的刑罚幅度，做到既尊重驾驶者有限度的自由，又保障社会公共安全，这是一个国家走向法治的必然之路。

一、危险驾驶罪的刑罚设置及弊端

《中华人民共和国刑法修正案》第一百三十三条规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，对于危险驾驶行为的刑法设置，采用的是主刑与附加刑并用的做法。拘役是短期剥夺犯罪人自由，就近实行劳动的刑罚方法。拘役的期限为 1 个月以上 6 个月以下，数罪并罚时不得超过 1 年。笔者认为，将危险驾驶罪的主刑仅仅设置为拘役，具有如下几个方面的缺陷：

缺陷之一：作为一种短期自由刑，拘役所能起到的刑罚功能饱受争议。有的国家专家学者，就曾建议将拘役这种刑罚手段，从刑罚理论中剔除。在刑罚种类中，拘役完全属于短期监禁被科处之人的手段，是短期自由刑的一种。这种短期自由刑更为明显地体现刑罚的消极作用，拘役刑期往往被人认为“长到不足以使受刑人变好，却短到足以使人变坏”，一方面是由于其威慑力不大，难收改造效果，另一方面使被处刑者容易交叉感染犯罪恶习 。

缺陷之二：单处拘役刑伸缩性差，也不利于司法裁量。拘役刑的期限为1个月以上6个月以下。换句话说，即使行为人血液中的酒精含量再多，构成危险驾驶罪的，也只能判处6个月以下的短期自由刑。且根据刑法规定，拘役也是可以判处缓刑的，这就意味着，行为人被剥夺的自由的可能性较低，在实际审理过程中，一些法院对醉酒驾驶行为过多适用缓刑或者免刑 。酒驾尚且可能被行政拘留15天,醉驾反而免刑？这符合立法者严厉惩治醉驾行为的原意么？并且，一旦构成危险驾驶罪，行为人将同时被判处罚金，以加大对这一行为的制裁。但对罚金的比例、数额或倍数并未规定，依照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》的规定，“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元” 。由此，刑法对危险驾驶罪的罚金刑只设最低数额，并未限制最高数额。附加刑的判处又往往受制于主刑，因此，在危险驾驶罪的审理实践中，由于受主刑过轻的影响，行为人被判处罚金数额也不会高。

缺陷之三：危险驾驶罪的法定刑为“拘役，并处罚金”。这使得危险驾驶罪成为刑法中唯一一个没有设置有期徒刑的罪名。根据刑事诉讼法的规定逮捕的条件之一是“可能判处有期徒刑以上刑罚”，因此涉嫌危险驾驶罪的人不能被逮捕，只能最多刑事拘留7日。如案件侦查、审查起诉、审理判决在7日内无法完成，就必须变更强制措施为取保候审，否则就会超期羁押。但这一做法的直接后果是可能造成犯罪嫌疑人或被告人逃匿，难以保证案件诉讼程序顺利完成。在当前司法资源紧缺的环境下，在刑事拘留的期限内完成侦查、起诉、审判三个环节，无疑意味着是对司法机关提出了新的挑战。

笔者认为，现行刑法对危险驾驶罪的刑法配置，有量刑过轻的嫌疑，缺乏适度伸缩性与跨度性，且不利于案件的查处、起诉和审判，更不利于罪责刑相适应。为此，有必要增设有期徒刑作为危险驾驶罪的主刑。

二、危险驾驶罪刑罚设置的原则

（一）罪责刑相适应原则

“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。通俗来说，就是犯多大的罪，就应该承担多大的刑事责任，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪刑和罪犯各个方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定刑罚的范围。所以国家在立法的时候必须将这些因素都考虑进去，制定合理的刑罚。当然，既要避免因刑罚规定过重而陷入重刑主义和刑罚泛化的误区，也要避免刑罚规定过轻而使得其丧失应用的功效和威慑力。

（二）刑罚设定的统一性原则

刑法规范体系自身是一个有机统一的整体，犯罪与刑罚的设计遵循其自身特有的逻辑，追求体系内部的协调统一，其具体又分为罪的统一和刑的统一。刑罚设定的统一性原则包括两个方面的内容：1.同一罪名内部不同刑罚梯度的统一。当同一罪名内部存在不同定罪情节时，对不同定罪情节所设计的刑罚之间应当呈现出刑罚梯度，相互衔接、内在统一；当同一罪名即规定有危险犯又规定有结果犯或者即规定有基本犯又规定有加重犯时，危险犯与实害犯、基本犯与加重犯之间的刑罚设定应当明确，体现层次，实现有机统一。2.类似罪名之间刑罚设定的统一。即类似情况类似处理，这是刑罚体系整体的统一，譬如，相同犯罪性质的危险犯其刑罚设置应当相同，而同样是过失犯，如果罪质相同，其刑罚也不能或轻或重。类似罪名之间刑罚设定的统一还包括对刑种的规定，法定最高刑、法定最低刑的设置和量刑情节的规定等之间的协调统一。

危险驾驶罪作为新增设的罪名，既要实现其自身内部的罪刑统一，也要与现行刑法中其他危险犯的刑罚规定相统一。从现行刑法的刑罚设置上看，我国刑法中法定最高刑最低的犯罪也规定为 1 年有期徒刑，如刑法第 252 条侵犯通信自由罪，因而，我国刑法从根本上来讲属于刑事犯的重罪刑法，且我国刑法所规定的行为大部分同行政处罚所对应的行政违法行为相衔接，也因此在程度上同行政违法行为相区分，都是违法程度较重因而具有刑罚处罚必要性的行为 。一方面将危险驾驶机动车行为从行政违法纳入重刑刑法，一方面却又规定一个最低刑，其整个刑法体系难以协调统一。

（三）合理借鉴国内外先进立法经验原则

刑事立法应当首先基于自身的国情、犯罪形势、既往的司法经验；同时，法治作为现代文明的产物、上层建筑的主要组成部分，不同国家之间又具有共通之处，值得相互借鉴和吸收。故而，危险驾驶罪的犯罪规定和刑罚设置首先要从我国经济社会发展的角度考虑，立足于当前的交通状况和道路安全形势，总结司法实践中长期积累出来的司法经验。同时，对于其他国家及我国港澳台地区规制危险驾驶机动车犯罪的成功立法体例和经验，我们也要适当的参考。以醉酒驾驶为例，在泰国酒后驾车可判处1年监禁。在巴西，被发现酒后驾车可面临6个月到3年的监禁 。在美国，只要是醉酒驾车，就处以入狱一年；而日本对醉酒驾车者处以 5 年以下有期徒刑或 100 万日元以下罚款 。从以上各国及地区法律对危险驾驶罪的刑罚设置来看，一般都较重。相比之下，我国刑法的危险驾驶罪的主刑设置过轻，对危险驾驶者仅处以拘役的刑罚不够威慑力。

四、危险驾驶罪的法律性质

（一）危险驾驶罪是抽象危险犯

本文所讨论的构成犯罪的危险驾驶行为是指指违反交通运输管理法规，在不具备安全驾驶之条件下，以致难以正常控制机动车，有造成交通事故，危害他人生命健康及公私财产安全的危险性，而仍然驾驶的行为。危险驾驶行为最本质的特征在于可能给他人生命健康、公私财产造成损害 。行为人的主观心态是故意的。可见，危险驾驶行为是行为人违反“法律或条例强制规定的安全或审慎义务”，在明知危险驾驶容易发生事故而危险驾驶，是一种典型的“蓄意置他人于危险”的抽象危险犯。

危险犯是与实害犯相对应的概念，实害犯是以对法益的实际侵害作为处罚根据，危险犯则以对法益发生侵害的危险作为处罚根据。危险犯可以分为具体危险犯和抽象的危险犯。具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形，抽象危险不属于构成要件，只是认定行为可罚的实质违法根据。这就是说，防止具体的危险和侵害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件 。在实际认定中，法官只要证明危险不是想象的或臆断的，就可以认定危险的存在。

（二）抽象危险犯往往规定较重的法定刑

刑法之所以将危险驾驶罪定性为抽象危险犯，至少有两个方面的目的：其一，可以有效的防止醉酒驾驶或追逐竞驶等行为可能带来的现实危险，对相关法益进行前置保护。因为危险驾驶罪是具有典型风险的公共危险行为，并且危险一经发生便很难控制。如果必须等到行为导致了他人生命、健康或者财产形成实际损害之后才能运用刑法进行惩治，则刑法的介入就完全失去了提前预防的作用。其二，危险驾驶罪的设置不仅可以拓展性的保护法益，而且能够起到对行为规范的有效指引作用。立法者将由经验法则当中累积而来的关于危险性的判断规则化，并且以抽象危险犯的形式将其加以明确规范，可以起到彰显示范的作用。对于那些极其危险的行为，如醉酒驾驶，可以通过刑事立法的方式将之设定为抽象危险犯，用以警示并进而引导或者塑造公众在风险社会当中的行为模式。一般来说，对于抽象危险犯，刑法往往规定较高的法定刑，如刑法第一百二十四条破坏广播电视设施、公用通讯设施罪，第一百三十条非法携带抢支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪等等。

（三）危险驾驶罪理应设置较为严厉的刑罚

具体到危险驾驶罪，立法者其具有严重的社会危害性而具备刑罚处罚的必要性，采取抽象危险犯的模式进行规制，却将其法定最高刑设置为 6 个月拘役，罪与刑就明显失衡。因而，笔者认为，危险驾驶罪理应设置较为严厉的刑罚 ，以便与行为人主观恶性（故意）及侵犯的法益（公共安全）相适应，能够充分发挥刑罚的警示和威慑作用。我们应以一种以人为本的价值观念，着眼于对生命权利的保护。人的生命至高无无上而危险驾驶行为是一种日常性的高发行为，我们身边到处都有危险驾驶行为，其不造成后果仅仅是一种危险行为，但如果其一旦造成后果，其社会危害性极大，甚至超过故意杀人。因为危险驾车对周边不特定的人群造成威胁，必须在造成难以挽回的损失前对其进行很好的规制。

五、增设有期徒刑的建议

（一）增设有期徒刑为主刑

具体到刑罚设置，宽严相济的刑事政策要求刑罚结构合理、距离适度，我们应当合理设置危险驾驶罪的主刑。刑罚的幅度直接决定能否对犯罪行为给予公正的处罚。刑罚幅度，是指刑罚分则对各种犯罪规定的法定刑的限度，包括不同刑种和同种刑罚的数量限度。刑罚立法中所规定的全部犯罪的刑罚幅度构成一国刑法立法对犯罪行为决定投入的刑罚总量。基于现实中危险驾驶特别是醉酒驾驶社会危害性严重的现状，笔者建议增加有期徒刑为主刑，并比照交通肇事罪中一般的交通肇事行为的最低档法定刑进行规定。可以这么设定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

（二）区别初犯、再犯、屡犯

机动车作为代步工具，是人们日常生活不可或缺的一部分。危险驾驶行为是一种日常性的高发行为，相对于其他类型的犯罪而言，行为人更容易再犯或者屡犯，尤其是对有前科的驾驶人员。因此，有必要对于危险驾驶的初犯、再犯、屡犯的处罚应区别对待，即屡犯的处罚重于再犯，再犯的处罚重于初犯。因为再犯、屡犯的主观恶性程度比初犯大，相应的刑罚的依次加重也是合理的，更能体现罪刑相适应原则。为此，我国可以参照新加波刑法 ，将危险驾驶罪中设置为三档刑。对有危险驾驶行为再犯者处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金；屡犯者，处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）规定酌定情节

在刑罚的裁量上，坚持“严”、“宽”均衡原则，体现宽严相济刑事政策的要求。结合司法实践，可以规定以下从重或者从轻情节。例如，一般情况下，酒精含量越高，行为人的意识控制力越差，醉驾造成严重危害后果的概率就越高。因此，可以分段累加的方式增加刑期，酒精含量越高，处刑越重。在譬如，行为人在案发后，能够积极赔偿的，可以考虑从轻处罚，因为积极赔偿既是被告人内心悔罪的表现，又能够切实减轻被害方的负担，从物质上减少犯罪所造成的社会危害，和所谓的“以钱买刑”有质的区别，也应当成为影响量刑的因素。

结语

危险驾驶行为是一种由于时代飞速发展所带来的副作用衍生出的犯罪类型。为了控制这一类风险社会因素，立法者将这种行为用刑法给予规制，毫无疑问，有着巨大的积极意义。然而囿于当前的法律体系与法律条文，将这一类行为予以犯罪化显得有些仓促，特别对于这个罪名的刑法设置而言，规定较轻且伸缩性差。该条文的宣示作用大于与警示作用，实际处罚效果也难尽人意。鉴于危险驾驶行为本身极其严重的社会危害性，有必要在确立“行为无价值”刑事立法模式的基础上进一步加以完善。为此，有必要增设有期徒刑为主刑，适当扩大危险驾驶罪的法定刑种类和刑罚幅度，合理区分初犯、再犯、屡犯，并适当规制从重和从轻情节，充分发挥改罪的警示和威慑作用。既要实现对法益的前置保护，阻截交通安全犯罪的源头，又要坚持刑法的谦抑性，把握好定罪量刑的度。至此，危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共罪这三个罪名共同形成了一个在保护交通安全方面的体系联盟，由浅入深逐步递进的保护着交通安全方面的社会公共安全。