我国刑事诉讼中证人出庭作证问题研究

论文提要：在刑事诉讼中，证人出庭作证有利于控辩双方进行质证，对检验证言的真实性和合法性，还原案件的基本事实都具有重要作用。本文对以往案例和统计数据进行搜集整理，均显示我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状，已经成为刑事审判工作中的亟需解决的重要难题。笔者从社会原因、立法原因、司法原因三个方面分析问题所在，引入何广材学者所做相关调研，重点提出证人出庭率低的首要原因为法律对于证人及其家属保护措施的不力。本文以证人保护制度的完善为视角，引入“证人出庭率=实际出庭作证人数/应当出庭作证人数”数学公式以期拓宽思路，并且以《刑事诉讼法修订案（草案）》的出台为契机，提出了针对证人出庭作证问题应在现有《草案》基础上再完善，具体从扩大证人保护对象、扩充证人保护范围、增加证人保护措施三方面提出了相应的改进意见。（全文8660字）

一、 刑事诉讼中证人出庭作证的现状

1、刑事诉讼中证人出庭作证案例线索

2010年初，李庄案倍受社会关注，舆论的质疑多聚焦在当年1月8日宣判的一审审理结果。李庄伪证案一审的判决结果为2年6个月有期徒刑，但本案据以定罪的8名证人的证言均系未出庭证人的证言，虽然被告及其代理律师一再申请证人出庭质证，所涉证人均未能出庭。“证人没有出庭的直接结果就是证人在庭前所作的陈述在庭审中被直接的使用，控辩双方无法对证人证言进行质证，法官也无法对证言的真伪做出直接的审查；证人不出庭另一后果，就是庭前审成为了庭后审，法官只能凭借审阅卷宗来评判案情……”( )西方普通法认为“正义不仅要能够实现，并且还要能够以一种看得见的方式来实现”。李庄案判决书所涉及到的21名证人均没有出庭接受控辩双方的质证，而且本案中的关键证据均是言词证据，据此作出的判决结果，难免不受到舆论质疑。

　　 我国刑事诉讼中证人出庭率低的现状已经成为刑事审判工作中的重要难题；证人出庭难问题，严重妨碍了诉讼目的的实现。

2．刑事诉讼中证人出庭作证情况数据收集　　

　　1996年，我国对《刑事诉讼法》作了重要修改，自此我国的刑事诉讼庭审制度改革也开始步步推进。从我国各地司法实践情况看，证人出庭作证问题成为了刑事诉讼庭审制度改革中较为突出且难以解决的问题之一。以下为笔者搜集整理的相关数据。

90年代，深圳中院证人出庭率徘徊在2%一5%；烟台中院刑事案件审理中证人出庭率不到1%；1997年，长春市二道区检察院共起诉的刑事案件185件，有证人出庭作证的案件仅8件；1999年，该区共起诉的刑事案件197件，有证人出庭作证的案件仅11件；今年来，上海黄浦区法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%。( ) 另有数据表明，涉黑案件、受贿罪、有组织犯罪等几类案件的证人出庭率近乎为零。( )

　 2000年以后各级司法机构证人出庭作证的相关数据如下：

　 2004年，兰州市城关区人民检察院适用普通程序、普通程序简易化方式提起公诉的刑事案件共有458件，有证人出庭作证的案件仅11件，占全部案件的 1.3%；2005年1月至6月，适用上述程序提起公诉的刑事案件有297件，有证人出庭作证的案件仅6件，占全部案件的2%。( )

　　浙江省高级人民法院调研人员对本地区7个基层法院和湖州市两级法院在2002年共审结的一审案件4303件进行了调查，其中控方提出的证人为24088人，实际出庭的人数仅为115人，证人出庭率只有0.48%。( )

　　北京市一中院作出统计，2005年法院管辖区审结的刑事案件共有5500件，有证人出庭作证的案件仅29件，所占比例不足1%。( ) 另有基层法院的数据显示，某些地方证人出庭的比例尚不足1%。( )

　　以上便是我国各地各时期法院证人出庭作证率的数据罗列，纵观之，不论是90年代还是2000年以后的出庭率，最高比例均未超过10%，出庭率一直在个位数波动，甚至一度为零。有学者感慨道：“证人出庭作证问题不仅是困扰我国法院系统的最大难题，而且成为了新的审判制度在执行过程中遇到的最突出、最难以解决的问题。”( )

二．刑事诉讼中证人出庭率低的原因分析

　　不论是学者还是处于一线的司法机关工作人员，均认识到证人出庭作证的必要性，也认识到证人不出庭给我国审判机构和审判方式的改革所带来的危害性，本文将证人不出庭的原因概括分析如下：

（一）社会原因

1. 证人不愿意出庭作证是中国这个“熟人化”、“关系化”的社会副产品之一。

费孝通先生曾经在《乡土中国》一书中直接写到“生活在中国社会里的每一个人都不是孤立存在的，他所处的关系网就像是往平静的水面上扔了一颗石子后激起的一圈圈涟漪，最中心的位置是自己，离自己最近的一圈是父母和兄弟，再往后是亲戚和朋友，……人们依靠为生的并非是法律制度而是人际关系。”若因为出庭作证破坏了这种和谐，往往会导致证人脱离了原来的生活轨迹。在现实生活中，人们往往受传统文化的影响，封建意识、中庸之道等因素造成了公民的“厌诉”心理，在一定程度上阻碍了证人出庭作证的行为。

2. 证人法律意识淡薄，害怕打击报复。

我国民主和法治的启蒙阶段不长，公民没有能够普遍形成对法律的虔诚与信赖，出现了法律意识淡薄，法治观念不强的现象。在社会生活的诸多领域，不依法或不能自觉地依法办事的现象仍然普遍存在。许多公民对于证人作证的义务及拒证行为的违法性都不甚了解，再加上害怕当事人事后的打击报复，更加影响出庭作证行为。

（二）立法原因

尽管我国《刑事诉讼法》对证人出庭作证作出了相关的规定，但是，立法上对证人出庭作证的规定并不全面并且存在滞后性，《刑事诉讼法修正案（草案）》意识到此问题，对证人出庭方面的相关规定进行了改进和完善。笔者认为立法上的不足之处体现在以下方面：

1. 由于现行立法上的矛盾，导致是否传唤证人出庭具有可选择性，为证人不出庭提供了法律依据。

刑事诉讼法第157条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条第2款款规定：“未出庭作证的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这些规定对书面证言的使用几乎未加限制，对司法机关而言，证人出庭与否对给被告人定罪量刑没有任何不利的影响。但《解释》第141条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；(四)有其他原因的。该解释是以证人出庭作证为原则，不出庭作证为补充。在实践中，第四种情形弹性过大，而刑事诉讼法中又规定未出庭作证的证人证言亦可作为证据使用，由于规定之间相互矛盾，不管是审判机关还是检察机关，均可以此为据不通知证人到庭作证，证人也可援引此项规定找借口不出庭作证。

2. 现行法律未建立起对证人的完善的保护制度。

丹宁勋爵说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人出庭作证，而在发现证人作证受到侵害时又不能给予援助。采用一切的可行的方式来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼程序就会一钱不值”、“假如一个案件刚结束，证人就会受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么怎么还能指望证人可以自由地和坦率地提供他们应当提供的证言。”( ) 简短的几句话道出了证人保护的重要性和必要性。

尽管在《刑事诉讼法》第49条中，有对证人保护作出的规定，但是较为原则性，实施起来缺乏具体的措施。《刑法》第308条规定了打击报复证人罪，对保护证人安全有很大的震慑作用，但是由于其具有的是事后的惩罚性，所以没能给证人足够的安全感，消除证人思想上的顾虑。同时，就证人的财产安全如何保护、近亲属的安全如何保护，立法上没有相关规定。

（三）司法原因

　就检察机关而言，抗辩方式审判模式的引入，对于公诉人出庭公诉提出了较高要求。与其他证据相比，言词证据具有可变性等特点，认定言词证据时需要有较高的综合分析与判断能力，难度相对较大。当庭宣读证言反而更为稳妥，可以避免出现当庭翻证的复杂局面。某些情况下，公诉人为了保证公诉计划的稳妥性，避免证人出庭作证会改变以往的证言，对证人出庭作证未能采取积极态度。 就审判机关而言，其倾向于直接采用书面证言的简化做法，对敦促证人出庭未能采取更多积极措施。法院在履行法律职责送达出庭通知书之后，因证人所担当的是控方或者辩方的证人，故过多依赖于检察院或律师来保证证人的出庭，由此造成了在保证证人出庭问题上多机关职责不明、消极作为的现象出现。

（四）刑事诉讼中证人出庭率低的实践调查分析

2007年8月，何广材学者以广东省云浮市人民检察院的检察官、市中级法院刑庭法官作为调研对象，以座谈和问卷的形式实地的调查了证人不出庭的原因，根据何广材学者所提供的数据，笔者归纳原因如下( )：第一，司法机关对证人及其家属的保护措施不足，导致证人害怕遭受报复(占40%)；第二，传统思想和社会风气的影响(占23%)；第三，法律没有惩罚性规定(占20%)；第四，证人出庭作证损害证人的经济利益(占17%)。

从此调研显示，由于法律对于证人及其家属保护措施的不力，导致证人考虑到自身及其家人的安全而拒绝作证，此乃影响证人出庭作证的首要原因；而传统思想和社会风气的影响，法律对于拒绝作证缺乏惩罚性的规定，以及法律对于出庭作证所带来的经济利益受损未予补偿，也同时成为我国证人出庭作证率低的较大影响因素。

三．我国刑事诉讼中证人出庭作证难的解决方案。

1、解决刑事诉讼中出庭作证难的数学构想。

　 基于上文所述的我国刑事诉讼中证人不出庭作证的主要原因，采取以证人不出庭作证所导致的证人出庭作证率为基础，以提高证人出庭作证率为目标，对刑事诉讼中证人保护模式进行更为全面的思考，拓宽刑事诉讼中证人出庭作证难问题的解决思路。

　　证人出庭率=实际出庭作证人数/应当出庭作证人数

数学公式可知，如果要提高证人出庭率，可使得分子——实际出庭作证人数增加，或者使得分母——应当出庭作证人数减少。所以，笔者认为，可以从以下两方面对问题进行分析：

（一）分子增加，即提高证人出庭作证的人数，方法有

1．增加证人保护的对象范围

2. 完善对出庭作证证人的人身保护和财产保护

3．将证人保护贯穿到整个诉讼过程中

4. 增加对出庭作证的证人的经济补偿

5. 增加对无正当理由拒不出庭作证证人的处罚措施

（二）分母减少，即减少应当出庭作证的人数，方法有

1. 关键证人必须出庭，减少开庭审判所需的证人数量

2. 证人出庭作证的例外，证人可不到场或采用变通方式作证

3. 证人豁免权的赋予，证人无需作证

证人出庭作证问题是一个系统的问题，会牵扯到证据法、诉讼法、实体法乃至审判方式、司法体制等诸多问题。数学题的构想并不能给我们提供具体的解决方案，但在一定程度上为我们扩展了应对思路，为解决我国刑事诉讼中证人出庭问题提供了重要指导。

2、从保护证人的角度研究我国刑事诉讼中证人出庭难问题

（一）扩大证人保护的对象

　　1. 保护对象范围

根据我国《刑事诉讼法》第49条，《刑法》第308、309条及《治安管理处罚法》第42条的规定，我国诉讼法上所规定的证人保护对象为：证人及其近亲属。《刑事诉讼法修正案（草案）》亦没有对证人受保护人员范围予以扩大，笔者认为将证人保护对象仅限于证人及其近亲属仍有不足之处。

　　 我国台湾地区的《证人保护法》第12条、13条将证人保护的对象规定为“证人或与其有密切利害关系之人”。( )美国的《证人安全改革法》将证人保护的对象规定为证人、近亲属，以及与该证人有密切关系之人。美国证人保护的范围包括受到威胁的证人家属，每个证人大约平均要带2.5位家庭成员，最多曾出现一位证人将16位家庭成员都置于证人保护程序之下的情况。( )加拿大的《证人保护项目法》中第2条提出了“受保护人”的概念，规定该法保护主体是证人以及与证人“具有特定关系或联系”而使自身安全存在危险的人。

笔者认为，在了解国际上证人保护的内容之后，我国的证人保护对象应适当扩大。根据我国刑事诉讼法的规定，近亲属仅仅包括夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹。而证人作为社会关系总和，当其出庭作证时，其所涉及的不仅是其近亲属的利益，还包括与其有利害关系的个体，如朋友，邻居，同事，生意合作伙伴等，笔者认为应将保护范围限制在与证人具有特定关系(包括亲属、近亲属等)或联系(指非亲属关系)而使自身安全存在危险的人。

　　2. 关键证人出庭

虽然我国立法规定“凡知道案件情况的人，都具有作证的义务”，《刑事诉讼法修正案（草案）》对此也未增加，但要求每一位证人都出庭作证，无论是从司法资源的分配，还是从经济利益出发，都是不现实的。所以，建立关键证人必须出庭作证制度十分重要。

何谓“关键证人”？一般而言，确定关键证人的标准有：“1、证人所证明的事实是否确实存有争议；2、证言是否已经影响到定罪量刑；3、证人是否有出庭可能。”( ) 对于关键证人的实践，我国在2006年已作了初步的尝试，但主要集中在死刑案件中，如2006年9月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(实行)》文件中的第13条；2006年7月北京市人民检察院第一分院与北京市第一中级人民法院共同签署的《关于落实关键证人出庭工作的会议纪要》等规范中均明确提出，为确保死刑案件的审判质量，在一定情况下，一些死刑案件的关键证人必须出庭作证。

但由于对关键证人必须出庭作证的强制性要求仅存在于死刑案件中，所以有必要在更多涉及证人作证的案件中推而广之，这样不仅可以避免在有限的司法资源下要求一切证人都出庭作证的不合理性，同时也可以集中人力、物力和财力有重点的保护证人。

（二）扩充证人保护的范围

　　1. 保护的权利范围

根据我国《刑诉》第49条、《刑法》第308条等法律条文的规定，我国法律对于证人及其近亲属的保护侧重“人身安全”，并且为事后救济，而对证人及其近亲属的财产、名誉、住所、身份保密等保护不周。《刑事诉讼法修正案（草案）》中将刑诉法第六十三条修改为“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助要列入司法机关业务经费，由同级政府财政来保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”该规定增加了对刑事证人的经济补偿，对完善证人保护制度具有重要意义。

但是就证人保护的权利范围，并非仅局限在人身保护和财产保护方面。例如南非1998年的通过《证人保护法》 主要向证人提供：(l)人身安全保护；(2)证人有接受辅导以及帮助的权利；(3)经济补偿；(4)移居；(5)就业保障等。台湾地区《证人保护法》第11条、12条、13条中将证人的“保密身份、生命、身体、自由或财产”纳入到保护范围。

笔者认为，结合我国的综合国力，应细化证人的安全保护，证人保护的客体范围应当在包括人身权利、财产权利的基础上，增加对其心理状态的指导与保护，对其生活和工作自由的保障。另外，由于《草案》对证人经济补偿方面规定的较为笼统，补助费用的标准、所在单位配套的惩戒措施仍需明确。

2. 保护的时间范围

　　既然证人保护是一个有机整体，对证人的保护不应仅仅局限于事后保护，而应贯穿于整个诉讼的过程之中，包括事前、事中和事后的保护。事前保护的起点可以从公检法机关首次接触证人起，主要在于保护证人的住址、身份的秘密及近亲属和利害关系人的人身财产安全等；事中和事后保护除了加强之前的做法，更要完善现行立法的缺陷，做到保护对象的统一、保护手段的合法。对于保护的开始，可由证人、近亲属或其利害关系人申请，也可由证人保护机关依职权主动进行。何时终止对证人的保护，应视案件而定，一般的保护措施应于案件审理完毕结束，但证人可随时申请再保护，对于特殊保护应确定危险不再发生后终止。

（三）增加证人保护的措施

1.明确证人保护的机关

根据我国现行《刑事诉讼法》第49条第1款的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”《刑事诉讼法修正案（草案）》对此亦予以确认。由于立法没有对三机关的职责、权利、义务等各方面具体分工予以划分，会导致不作为或者重复作为现象出现，这种设置难以达到证人保护的预期效果。

证人保护其实是一项非常复杂的工作，设立专门的证人保护机构，才能达到良好效果。因此，许多国家和地区都设立了专门的证人保护机构。例如美国的证人保护机构是由专门的执行办公室决定，由受过专门训练的证人保护机关工作人员来负责，并配有保护证人安全的巡查员。加拿大等地也有专门的证人保护机构和人员。( )

因此，为了能达到证人保护的预期效果，设立专门的证人安全保护机构是十分必要的。但是鉴于证人在诉讼过程中，从侦查到起诉再到审判，公安、司法机关与其有密切联系，所以可以在公安机关内部建立专门的证人保护中心，但该证人保护中心应由专人负责、专人执行，相对独立，在与侦查、治安管理部门沟通信息的前提下集中力量做好证人保护工作。

2、增加证人保护的举措。

《刑事诉讼法修正案（草案）》中在证人保护方面作出的重要完善措施体现在第六十二条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”该条规定体现出我国刑事诉讼法在证人保护方面对重大犯罪的重点证人要实施特殊保护。

笔者认为可依据案件的重要性、被告人的现实危害性、事件的紧迫性及证人自身情况等，将证人分为普通证人和关键证人。对于普通证人可实施一般保护措施，对重点证人可实施特殊保护措施，但此种划分并非绝对，可根据实际情况具体选择相适应保护方式。

　　证人保护的一般措施：

　　（1）证人信息保密。主要是指在侦查阶段，对于证人的基本信息应予以保密，如证人的姓名、住址、家庭成员、工作单位、联系方式等，在法律允许的范围内，尽量做到最小限度的披露，从源头减少可能危害证人的因素。在审判阶段依申请由法院决定是否对证人的身份保密。

（2）危险报告制度。为增加证人的安全感，真正减少证人的恐惧感，对证人要进行预防性保护。对于受到威胁的证人，有权将其所面临的危险告知保护机关，保护机构应当及时采取排除危险的措施。在某些情况下，如证人受到多次骚扰、威胁等，有理由相信可能会遭到报复或打击，或者证人及其近亲属或利害关系人已经受到人身伤害或财产损失，可由证人自己申请，或由证人保护机关负责启动保护程序。

（3）侵害追究制度。我国刑法对侵害证人的刑事责任予以规定，但对侵害证人近亲属的行为没有相关规定。为能够与刑诉法保持一致，完善证人保护制度，需要增设对侵害证人近亲属行为的惩罚规定。对于证人已经遭受到的损失，分清责任，如是证人保护机构工作的失职，则追究其责任，并纳入国家赔偿；如果是由于被告人的原因所致，则追究其刑事、民事责任。

　　证人保护的特殊措施：

特殊措施主要适用于重点证人，即在重大案件中起重要证据作用或受到严重威胁的证人。《刑事诉讼法修正案（草案）》第六十二条将重大案件规定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，并且提出了五种特殊保护措施。笔者认为重点证人保护的方法仍需增多，力度仍需加大。

可增设贴身保护、变更工作、视频音频双向传输手段作证等方法。但这些方法花费较大，国家支出成本过大，所以有些学者建议“特殊保护措施主要适用于有组织犯罪案件以及其他具有严重人身危害性的犯罪案件中的证人”。( )

　　 贴身保护的例子在国外非常多，但我国大陆也不乏其例，只是尚未形成一种制度。如在1998年11月，广东省检察机关在办理广受社会关注的张子强一案时，对涉案的证人实施了24小时的“贴身”保护。广州市中级人民法院在开庭审理这起重大涉嫌职务侵占案时，要求该案主要证人出庭作证。该案的主要证人是一名香港商人，他在接到出庭通知之后向检察机关提出了人身安全保护的要求，为此广州市检察院组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸就开始对其进行保护。证人出庭作证完毕后，保护小组护送证人顺利出关返回香港，这次行程500多公里，历时24小时的保护证人行动取得了圆满成功。媒体称之为“中国首例证人保护行动”。( )

四．结语

刑事证人不出庭作证是多种因素综合作用的结果，它既有法律制度层面上的缺陷，又有证人自身的原因；既有执法、司法领域的问题，又受中国传统法律文化的影响。因此要想解决这一问题，不是一蹴而就的事情。《刑事诉讼法修正案（草案）》的出台在较大程度上对证人出庭方面的规定作出了完善与细化，笔者从完善证人保护模式角度做出思考，抛砖引玉，以期使得刑事证人出庭问题在扩大证人保护对象、扩充证人保护范围、增加证人保护措施等各方面不断完善。