论文提要：
我国调解文化由来已久，广受推崇。建国之后，调解制度作为审判权运行方式在司法实践中也是几经起落。伴随2010年最高人民法院提出的 “调解优先、调判结合”，诉讼调解强势回归成为当前司法的主旋律。但是“调解优先”却遭到了部分学者的批判，认为其对法治理念构成冲击。本文就“‘调解优先’会陷入程序非正当”作出几点回应，重新对调解的定位进行解读。针对民事调解在审判权运行中的弊端，提出了相对应的规制意见，以期作为“东方经验” 的调解手段能在人民法院的民事司法活动中发挥相当的功能优势。（全文共6096字）
一、民事调解的历史沿革
我国自古以来就深藏着浓厚的调解文化。历史上，墨家的“兼爱”、“非攻”思想，道家的无为而治思想，儒家的礼治以及法家的以刑去刑思想等，均追求和谐无讼的社会状态。调解制度恰恰是“和谐”的传统价值理念在司法中的体现。从古至今，调解制度作为一种解决纠纷的方式，在化解矛盾、维护社会稳定方面具有重要作用。新民主主义时期，“法官在调查案件事实时，主要采取调解手段，听取人们关于审判的意见，在田间地头开庭”等为特点的“马锡五审判方式” ，曾经被广为推崇，成为民事审判的典范。新中国成立之后，在“马锡五审判方式”的基础上逐渐形成了以法院调解为主的民事审判模式。1982年《民事诉讼法(试行)》规定“应当着重调解”；之后一段时间，司法实践中调解结案成了法官结案的主要方式。但调解作为裁判方式在司法实践中也经历了起起落落。在20世纪80年代，我国进行了深刻的社会变革，无论在经济结构还是在组织形式方面都发生了重大变化，公民的价值意识多元化，权利意识不断提高，同时，民事审判方式也发生了相当程度的改革，以举证责任为主要的民事判决方式在司法实践中不断加强，而调解方式被逐渐弱化。1991年《民事诉讼法》确立了自愿合法的调解原则。随之，在实践中法院调解模式的运用大幅降温，各法院调解结案率明显下降。在此期间，强化判决弱化调解的司法模式带来了若干问题，结合我国国情以及司法发展趋势，在经历了十几年的低谷时期，调解方式终又重新受到重视。2004年颁布的《最高人民法院、司法部关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》中提出了“强化诉讼调解”；在2007年，将“能调则调，当判则判”作为了法院司法的指导方针；在2010年《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中进一步作出了“调解优先”的定位。
法院调解制度之所以几经起落，缘于其制度优势和制度弊端的价值博弈。冲破了十几年的低谷时期，终形成明显的回归态势，诉讼调解的主旋律日渐融入到我国社会主义和谐社会的构建之中，成为法院司法的强大支点。
二、民事调解在审判权运行中的定位问题
1、“调解优先、调判结合”引发的争论
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》已有论及：诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式。但是，调解是否能够作为与判决并行的审判方式，甚至定位为“调解优先”，就此不乏学者提出反对意见：“如果能够把调解与判决并列作为法院行使审判权的方式，并且在实务中主要依靠运用调解而不是判决处理民事、经济纠纷，那么，其结果必然是模糊司法解决与司法外解决的界线，致使纠纷虽然能够得到解决，但法律的公平与正义无论在过程上还是在结果上均未能体现，并最终可能使司法迷失本性。 ”此种质疑也并不是单单在我们国内，国际上关于调解制度也一直争论不断，批评声也是如影随形。早在1984年，撰写《反对和解》的耶鲁大学教授欧文•费斯就坚决反对将调解作为法院审判权行使的方式。他认为：和解是一种妥协，会对法院公平公正行使审判权构成冲击，带来的仅是所谓的二流正义。审判权的价值不应仅仅停留在表面上的解决个案的矛盾纠纷，而应立足于其实质上的能够通过在个案纠纷中对法律的诠释使得纸面的规则实化，从而在彰显法律权威的同时最终达到法治的实现。而调解确是在充满妥协的形式下进行的，不仅破坏了法院在审判权行使时厘清事实、诠释法律的机会，纵然很容易起到对个案定纷止争的作用，却难以达到普遍的规则主义和法治正义。我国的周永坤、周安平教授均认为选择以判决为主导的纠纷解决制度是法治国家的必由之路。由此可见，关于调解制度在审判权行使的定位方面，在官方和学者之间仍分歧不断。
2、对“‘调解优先’会陷入程序非正当”的几点回应
往左走，将被批评为“本土资源”、“全盘西化”；往右走，将被批评为“复古主义”，违背法治潮流。实际上，任何事物的选择都需要优势和弊端的博弈，如果将部分缺陷夸大至整体，结果将不利于事物的发展，甚至画地为牢。一些学者之所以对“调解优先”持否定性的观点，很大程度上是认为“调解优先”的提出会使我国司法陷入程序非正当的困境，反而不利于法治社会的构建，显得得不偿失，“忽视了案件的基本事实，抛弃法律的规定而去执着的追求调解结案将必然造成对法治的伤害。以事实为根据，以法律为准绳的司法基本要求将无从谈起。首先必须坚持的是法院在民事诉讼中的基本定位，即中立、消极地进行事实认定和裁判，这才是法院作为司法机关的基本定位和应有的性质。 ”但笔者认为调解制度未必会使得我国司法陷入程序非正当的困境，故拟从以下几点作出回应：
（1）、调解主体的司法性会使得调解过程遵守程序规则。在民事调解中，调解的主体一般是从事审判工作的法官，其具有良好的法律素养和法律水平。通过不断的审判实践，也形成了对程序正义的恪守和遵循，并能够在诉讼调解中以第三人的身份引导当事人对案件的事实以及相关法律规定进行认知。诉讼调解不同于基层组织调解、人民调解，它依然是法官运用法律来解决纠纷的一种方式，目的在于解决纠纷、辩法析理、维护正义，可以说“调解不过是法官的诉讼职权(包括诉讼指挥权、释明权、调查权等)中的一部分，而绝对不是一种能够与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。”
（2）、调解的过程是厘清案件事实、诠释法律规定的过程。当事人的调解意见不能被作为庭审证据使用，但是整个调解过程却让案件的事实更加清晰，由此法官形成的内心确信，也往往能够把握住整个案件的基本事实。调解作为一种审理方式，并不是当事人之间的讨价还价。法官在调解中也会尽最大努力帮助当事人厘清案件的基本事实和纠纷的争议焦点，并且在此基础上将有关的法律规定向双方进行诠释。如果双方最终因意见分歧较大而没能达成一致意见，通过调解所查明的事实和诠释的法律就为后来的开庭审理及裁判奠定了基础。调解贯穿于案件审理的各个阶段，与判决的裁判方式能够有效衔接，在调解不成时，要及时开庭审理做出判决书。民事调解的过程也是厘清案件事实、诠释法律规定的过程。由此可得，通过调解方式达成的案结事了，并非是无程序性的妥协，也是在法律范围及程序规定下的案结事了。
（3）、参与者倾向于选择调解作为解决问题的途径。由于受传统文化的影响和熏陶，中国人在化解纠纷时特别倾向于选择调解方式，人们希望通过一种方式来化解纠纷，达成和解，使人心服口服。这样一个既定的事实不仅出现在司法实践中，而且也无孔不入地融入于普通百姓的生活之中，甚至是在国家权力的运作过程之中。“官员们在正式权力资源的使用方面非常慎重，他们很少使用正式规则所规定的程序和惩罚手段；相反的，却往往借助于有关权力的正式规则中所并不包含的非正式因素，即运用日常生活中的‘道理’来说服或强制；极富‘人情味’地使用这些权力。 ”而对于法院而言，其工作内容是帮助当事人解决纠纷，在解决方法上，也注重平衡程序规范和服务理念，在刚性和柔性之间取得结合点。法官们也清楚地知道“权力被紧紧地限制在每一起案件的处理过程中。客观上，审判人员对双方当事人的支配，对律师以及法律工作者等法律服务提供者的支配程度有限 ”。
（4）、调解和审判同样具有司法的确定力与执行力。诉讼中的调解不同于人民调解、基层组织调解，其可出具同样具有执行力的调解书。在效力上，调解书和判决书没有什么不同，他们都是法院行使审判权的方式，具有明确的权利义务内容；在结果上，调解书也同判决书一样，具有同样的执行力。另外，法院调解也是以规则为中心，著名法学家富勒曾经说过：“法官与调解人的区分其实很简单，法官是命令当事人遵守规则，而调解人则是说服当事人遵守规则。”不管选择何种方式，都是司法者利用规则解决纠纷的形式，在实质上和文书效力上均无不同。
3、对“调解优先”的全面解读
“调解优先” 中的“优先” 如何解读，依然没有一个明确的答案。《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”原则的若干意见》有提及：“要切实地转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，主动自觉地运用调解方式来处理矛盾纠纷，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程。”可见，最高法院将“调解优先” 定位为“首要选择”。其一、调解作为结案方式往往具有良好的法律效果和社会效果。日本法学家棚濑孝雄就断言：“处理个人之间的纠纷，最为理想的解决方法就是当事者能够在平等和自愿的基础上相互之间可以平和地进行对话和协议，并最终能够达成合意。” 诉讼调解一直具有当事人自治、高效率低成本、和谐解决纠纷的优势，在构建和谐社会方面具有重大作用，就部分学者称其导致程序非正当或者忽视当事人的权益等方面，并非是调解制度的固有弊端，很大程度上是在纠纷处理中态度、方式、手段某一环节出现问题所致。如果能够完善调解制度、创新调解方法，将其作用有效发挥，对案结事了、解决纠纷有着很大的优势。其二、并不是所有的案件都适合调解。“从来都没有万能的工具、知识或制度，所有的知识、工具或制度都只有在对症下药的基础上才真正的有用和有效。调解一般都是在熟人之间、在有长期稳定关系并希望保持这种关系的人们之间更为有效。而审判则一般对解决陌生人之间的问题，确认规则更为有效，因此更多适用于城市社会、工商业社会。” 一旦，调解在解决纠纷上不能发挥应有作用，切忌损害当事人利益强制调解。此时，判决作为定纷止争的工具就应适时发挥作用。我国社会主义市场经济发展如火如荼，包括合同纠纷在内的陌生人之间的案件与日俱增。面对高风险、复杂化的交易市场，为维护市场交易规则的确定性和行为后果的可预见性，与维系双方的友好关系相比，社会往往需要一个在完成了对客观事实的查证后做出的对法律规则的公正确认。在这方面， “黑白分明”、“一刀两断式” 的审判就具有了自己的比较优势。
三、民事调解在审判权运行中的弊端与规制
目前我国的法院调解仍然存在一定的问题，比较突出的是注重调解率而违反自愿原则强制调解、重效率而轻权益、久拖不审损害当事人利益等问题。因此，规制民事调解在审判权运行中的弊端决定着我国调解制度建设能否取得飞跃性进展。
1、以立法规范调解，避免强制调解的出现
法官追求案件调撤率，出现“调解优先”的僵化思维。另外，错案责任追究制也是衡量利弊时的重要因素，法官在裁断案件必不可少的要考虑上级法院对本案可能存在的态度。但是运用调解方式不会存在上诉的问题，也不会发生改判或者发回重审的情况，就当事人在调解书发生法律效力后又申请再审的情况更是凤毛麟角。法官作为审判员又是调解人，往往掌握着解决纠纷的决定权。如果在操作上不注重当事人的自愿原则，很可能出现强制调解的情况，所以必须有相关的规制措施。我国现行《民事诉讼法》用了一章对“调解”做出规定，最高法也出台了《调解规定》，但是以上部分的规定，均是停留在原则层面，缺乏可操作性的具体措施，虽然也突出了当事人的自愿选择权，但是如果没有具体的条款对调解在审判权运行中的权限、范围、权利保护途径等各方面作出规定，当事人的自愿选择权将无法得到保障。而这样的问题进一步导致了“强制调解”和“拖延调解”的出现。调解作为审判权运行的一种方式，用法律对法院调解进行具体的规范处于首要地位。鉴于上述问题，笔者认为可以在现有的调解规定方面增加关于调解在审判权运行中的启动方式、当事人自由选择权的行使方式以及权利保护途径等方面的内容，从而使得诉讼调解在当事人的自愿选择方面得到规范和执行。而其中“调解在审判权运行中的启动方式”相对更为重要，因其涉及当事人对调解的选择权是否在最初就受到了法院的充分尊重，故在此方面，应该更为客观和确切。故可以采取民事调解的书面申请方式，即当事人用书面的形式将合意确定下来，这样的自愿就比较客观。从而，对法官开启调解程序的随意性进行规制，避免强制调解现象的出现。
2、对保护当事人权利的制度涉及
戈尔丁曾针对调解制度在保护当事人权利方面的不足指出：“当一个纠纷是通过调解来解决时，恰恰是当事人因为不得不对那些各自觉得自己在法律上或道义上有权的事情作出的互相妥协。” 在当前推进和谐社会建设的时代背景下，诉讼调解的价值更多的是体现在“社会和谐”和“社会稳定”方面，其在维护程序正义和保护当事人权利方面做的常常不够。调解的目标直至案结事了，而在司法程序上当事人如何获取信息，如何充分的表达以及在出现拖延调解时如何救济等方面均未引起重视，此对于司法的公信力以及法制建设均存在一定的阻碍。其实，在国际上，调解也作为审判权运行的重要方式，得到充分的重视。在素有“诉讼王国”之称的美国，其95％的民事案件都是在法院内设的调解等替代性纠纷解决机构中解决的，只有不到5％ 案件才进人法庭审理阶段。 但是其在调解制度中保护当事人权利方面进行了大量的制度设计。早在2002年美国律师协会和美国统一各州法律全国委员会就通过了统一调解法，涉及调解的州法规和联邦法规已经超过2000部。由此可见，针对当事人在民事调解中的权利保护方面，我们也应有相应的制度涉及。我认为可以从以下两个方面着手：(1)充分保障当事人的正当程序权利，如意见的充分表达权、获取充分信息的知情权、对非法调解的异议权、自由的处分权及救济请求权等；(2)构建法官在进行民事调解时的科学方法，如法官对法律规定及责任后果的释明制度、建立权利告知制度等。
3、加强审判管理权对调解工作的规制
审判管理权就是对审判权的行使和运行进行监督管理。目前实务中对法院调解的“司法审查”，主要是指对当事人双方达成的调解协议内容是否符合法律规定，是不是存在违反自愿原则的情况进行审查和判断，但是在建设规范的调解体系时，也应该将审判管理权纳入到民事调解的运行中来，避免“拖延调解、久调不判”的现象。
鉴于上文提到的在大调解机制之下的案件调解率是法官追求的审判指标，则可能出现将某个认为“应当”调解的案件进行长时间的调解。通过对审判权的管理和监督，可以了解到在没有程序原因或其他特殊原因的情况下，案件是否有长时间没有进入实质的审理阶段，或者在审理之后确没有能够及时作出裁判的情况。案件管理权的适时介入，能够保证《民事诉讼法》所规定的“调解不成，应当及时作出判决”的切实实现，并且对审判人员不符合法律规定的拖延调解的情况予以警告甚至处分，这样就规范了民事调解在审判权运行中的流程，而且使得调解和判决能够适时衔接，保证当事人的诉权不受侵害，维护司法公信力。
四、结语
诉讼调解的强势回归是社会发展的产物，由于具有传统优势，成为当前司法的主旋律。但民事调解在审判权运行中的定位需要准确解读，切忌将“调解优先”僵化理解。只要能够正确对待目前调解在审判权运行中的弊端，在立法方面规范调解，避免强制调解的现象出现；引入相应的制度，保护当事人的权利；加强审判管理权的介入，避免拖延调解现象的出现，我国调解制度必定能在人民法院的民事司法活动中发挥巨大优势。
