论文提要：

契约精神一直是文明社会所倡导的主流精神,在我国民主法治的形成过程中有着极为重要的作用。随着我国法治进程的不断发展，民事诉讼程序的不断完善，其体现出的契约精神就越发明显，我们称之为诉讼的契约化，其契约化程度越高，诉讼程序就越能够体现出纠纷主体的自由意志以及由此产生出的程序自治性。执行程序虽是诉讼程序的一部分，但其自身所特有的行政性、强制性、确定性的属性，使其难以体现出冲突主体的这种合意性，但是随着诉讼契约化的发展和深入，执行程序中也开始越发体现纠纷主体的意志，本文以执行和解制度为中心，重点分析民事执行程序中的契约化表现形式，探寻其发展规律，并对完善我国的执行和解制度提出合理化建议。

关键字：契约精神 执行和解 制度完善

契约精神作为现代文明社会的一种主流精神，其历史源远流长,最早可追溯到古希腊,其后经过亚里士多德等多位思想家的发展，形成了现代契约理论。契约精神在本质上分为四个重要内容:契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神，契约自由精神是契约精神的核心内容，而契约自由精神主要包含三个方面的内容：选择缔约者的自由、决定缔约内容的自由、确定缔约方式的自由 。本文中所讨论的契约精神主要就是指契约自由精神，其包含的三方面的内容正是现代民事诉讼的价值所在，诉讼程序的契约化也是民事诉讼程序现代化的表现形式。

一、执行和解制度是执行契约化的必然成果

(一)契约化的必然趋势

民事诉讼程序作为私权对抗公权的解决途径，为民事程序法提供了系统化的矛盾解决机制。公权以何种方式化解其纠纷，取决于冲突主体的选择，因为“一个理智的个体是他利益最忠实的维护者”， 一般而言，冲突主体在纠纷中的内在冲突愈剧烈，其所选择的或可接受的解纷机制就愈具有对抗性和强制性，相应地，公权力在解决纠纷时的决定作用就愈强，参与度就愈高。诉讼便是公权力主导的最为明显的一种解决纠纷机制。然而另一方面，即便在诉讼这种强制性纠纷解决机制中，冲突各方之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志，而并不是在诉讼的每一个方面都充满了对抗。正是这种合意的存在，使得诉讼中共同意志的形成成为了可能。这种共同意志经过不断地扩展和深入，便形成了诉讼中的各种选择机制，这便形成了诉讼程序选择权。这种选择权可以是立法者提供给冲突主体的，也可以是冲突主体自己达成共同意志而形成的。诉讼的契约化是程序选择权的一种表现形式，诉讼契约化的出现，为当事人充分发掘民事纠纷的私权属性提供了广阔的空间。执行程序虽是诉讼程序的一部分，但其自身所特有的一些特征，如行政性、强制性、确定性等，使其难以体现出冲突主体的这种合意性，但是随着诉讼程序契约化的发展和深入，执行程序中也越来越多地出现冲突双方的共同意志，即使是判定内容已经确定的情况下，在判定内容的实现过程中，同样存在着当事的双方合意，这种合意的存在，便是执行契约化理论形成的基本实践基础，这种在判定内容的实现过程中出现的当事双方的共同意志就是执行和解制度存在的基础。

（二）执行和解制度的存在及价值思考

执行和解就是指在民事执行程序中，当事双方在自愿协商、互谅互让、充分表达个人意志的基础上，就执行依据所确定的民事法律关系的实现达成谅解，形成合意，从而中止执行程序或代替原执行依据的执行。执行过程中虽然已判定的民事法律关系内容不能成为执行程序中和解的客体，但和解的客观结果往往是造成所判定实体内容的变更。作为法律文书所确定的义务内容，债务人都不能按法律的要求履行义务，如果和解协议不能在实体方面给予债务人一定的优惠，指望债务人对此能表现出比履行法律文书更为强烈的履行欲望来，无疑是一种奢望 。从理论上讲，在正常情况下，如债务人拒绝自动履行义务，对于债权人而言，最为快捷和有效的实现完整权利的方式，就是强制执行，作为一个理性人，其通常不可能在此途径之外另寻执行和解等其他方式实现权利。因此，在西方各国的法律规定中，基本没有关于执行和解的总述规定，即便是零星的部件性规定，也大多集中在实施具体的强制执行措施方面，对于实现当事人的权利义务内容而言，强制执行措施如能较为理想地促使生效法律文书的生效，则和解存在的空间和价值均为有限，但在我国，“执行难”长期存在的现状难以改变，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有了极大的存在价值，成为解决执行难问题的一种有力手段。因此，执行程序中的和解通常是以债权人的让步为基础而达成的，其目的就在于以部分实体权利的牺牲来换取快速实现申请人预期最低利益的目的。和解协议是为了实现权利义务所达成的协议，而不是为了其他目的所设立权利义务的协议，所以，虽然和解体现了私权的处分原则，但就执行程序中的和解而言，其更多的体现的是债权人对自身权利的让步处分，而对于债务人而言，由于义务负担的强制性，因而在和解中，其处分权主要表现为对债权人所作的权利处分是否接受方面。但无论怎样，单就实体法角度而言，和解协议的达成实质上变动了执行名义所确定的实体内容，这虽然并非和解的目的所在，但却是和解所带来的客观结果。因此，在我国，执行和解制度具有两个基本的功能：一是对程序正义的补救性功能；二是对执行难的化解功能。

二、执行和解乱象丛生及其体现出的立法缺失

（一）执行和解制度成为躲避执行的缓兵之计。

甲村村民A向本村村民B借款十万元，约定借款期限为一年，利息为银行同期贷款利息的两倍，并向B出具了借条，到期A以生意亏本为由拒绝归还B本金及利息，B将A告上法庭。法院依法开庭审理此案，判决A向B归还本金及约定的利息，判决生效后B向法院申请执行，在执行过程中A与B达成和解协议并制定了还款计划，和解协议约定A每月偿还10000元给B，直至本息两清，A在偿还了B两万元后便杳无音信，B向法院申请恢复原判决的执行，法院在执行过程中发现A下落不明且无可供执行财产。

被执行人表面与申请执行人签订和解协议，执行程序中止后，其转移、隐匿财产，达到逃避债务的目的。而根据现行法律的规定，此时申请人唯一的“救命稻草”只能是申请法院恢复原生效法律文书的执行。一方面浪费了实现权利的期限，并且被执行人恶意逃避债务造成可乘之机，最终造成执行不能的后果。另一方面，执行和解的形成往往离不开法院的影子，而且和解协议的内容也一定包含了法院的意志，但在最终的形式上，法院又抽身于外。最后法院却只能恢复原法律文书的执行，就法院而言，有诱骗双方和解之嫌，就当事人而言，有被愚弄之感，损害了法院权威。

（二）执行和解制度为攫取非法利益披上了合法外衣。

A公司与B公司系甲与其妻分别出资成立的两个有限责任公司，A公司主要生产塑料成品，产品全部出口，B公司为A公司供应原材料，由于金融危机致使A公司经营困难，大量拖欠了包括B公司在内的数家公司的货款。由于A公司不能偿还货款，几家材料供应商起诉了A公司，其中就包括B公司，B公司判决生效后申请执行。在执行过程中， A公司偿还了B公司一部分现金后，双方达成执行和解协议，B公司同意A公司以其仅有的价值数十万的机器设备折抵剩余货款十万元，并交付给B公司。至此A公司除有大量对外债权外，无其他可执行的财产，致使其他供货商的债权实现困难。

当事双方以和解协议为“障眼法”，侵犯了第三人的利益，对于这种对实体权利的变动，法院应当进行实质性审查，只有在程序上和实体上均符合法定条件，法院才能认可这种和解协议，这个审查不应由执行部门来完成，应当有具有审判权的审判部门来审查。否则，执行和解制度不但不会解决执行难的问题，还会引起执行乱的问题。

（三）执行和解制度的立法缺失

我国现行的民事程序法律对执行和解制度的规定过于简单、鄙陋。《民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。我国《民事诉讼法意见》第266条进一步规定：一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。最高人民法院颁布的“执行规定”第87条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。根据上述规定，在一方当事人不履行和解协议时，对方当事人可申请恢复原执行程序的执行，但如果对方当事人认为执行和解协议更符合其自身利益，不想恢复原执行程序时，他是否可以要求履行和解协议，我国的法律在此方面的规定，并不明确，易引发争议。

三、完善执行和解制度的几点思考

综上我们可以看到执行程序契约化的存在价值，但任何一项法律制度的建立都有一个从无到有、从有到全的过程。而其实现目标的价值也总于实施中存在负面影响同时存在，只有通过不断的修正完善来减少漏洞和缺失，最大化地实现价值目标。

（一）审查和解协议的合意性

执行和解的实质是当事人经自由协商达成和解协议，变更原生效法律文书确定的内容。执行和解是当事人对自己权利的处分，必须基于当事人的自愿。自愿是执行和解的灵魂，离开了自愿性，执行和解就变质了，其功能也就难以正常发挥。在执行和解中出现的“囚徒困境”正是由于法院漠视当事人意志，不适当的干预所造成的 。因此，必须在法律规范和实践操作中强化执行和解的自愿性。充分尊重当事人的处分，禁止法院对当事人进行强行调解。为保证当事人意思的真实性，执行和解的启动和终止上尤其要尊重当事人的意愿。执行和解程序的启动要得到双方当事人的同意，如有一方不同意，法院都不得进行执行调解。申请执行人全部或者部分放弃权利，或者延长被执行人履行义务的期限，或者变更被执行人履行义务的方式，或者暂时停止采取执行措施等。都是当事人对实体权利和程序权利的处分．都是当事人意思自治在执行程序中的体现，法院不得以任何形式直接或变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其接受执行调解。

（二）建立执行和解审查及监督制度

对执行和解进行司法审查，实质上是“当事人意思自治须以法秩序为前提”的原理决定的。当事人基于法院营造的“囚徒困境”而达成的执行和解可能由于不具备实际操作性，将引发新的矛盾，造成新的诉累。建立执行和解司法审查制度，能更大限度地保证执行和解的合法性、真实性、有效性。执行和解司法审查制度主要从四方面进行：一是审查执行和解主体是否适格；二是审查执行和解当事人的意愿是否真实；三是审查和解协议的内容是否合法：第四，审查执行和解协议的可履行性。被执行人利用执行人员急于促成当事人达成执行和解的机会，规避执行，实施欺诈行为，使执行和解制度嬗变为被执行人恶意逃避执行的“保护伞”。在法院强制和解的情况下，有的被执行人将执行和解视为一种诉讼技巧，利用和解协议使申请执行人让渡权利，实际上并无履行的诚意，一旦执行和解协议达成，首先想到的并不是履行自己的承诺，而是企图在执行中进一步讨价还价，要求申请执行人再放弃部分债权，否则就以各种理由拖延履行，还有部分被执行人利用执行和解拖延时间、转移、藏匿、变卖财产以规避义务。在达成和解协议后，法院不得将该案件束之高阁，要定期了解和掌握被执行人的有关信息，督促他们按时履行。当事人达成执行和解协议后，不能就此认为案件执行完毕，法院还要继续跟踪监督、关注被执行人是否按约履行义务。一旦发现被执行人有利用执行和解逃避执行的，要告知利弊，让其知晓不履行的法律后果，并可采取相应的强制措施，保障申请执行人的权益能够顺利实现。如果因被执行人因误解或客观原因导致不能履行，法院应向申请执行人说明有关情况，化解因不能履行造成的矛盾。如果发现当事人之问缺乏信任和沟通，则要做好协调工作，排除履行障碍。

（三）执行和解制度的立法完善

对于现行的民事诉讼程序法律，应当在总结我国司法实践的基础之上，借鉴他国立法经验，进行立法完善。第一，应当明确规定只要当事人意思表示一致，内容不违反法律和社会公共利益，和解协议即告成立生效，一般的和解协议具有普通的民事协议效力。虽然这是和解协议的当然应有的效力，但鉴于尚存在争议，法律应当将此问题予以明确，以消除争议。第二，在执行机构内单独设置具有裁判权的部门，根据当事人的申请，对和解协议进行实体上的认可与确认，赋予法院以强制执行力，取代原来的执行名义。第三，允许法院进行调解，以促成当事人达成和解，此种和解协议当然具有执行力，取代原来的执行名义。为防止法院对具有执行力的和解协议的执行再次进行调解，应当明确规定法院不得对和解协议的执行进行调解。第四，在执行名义与和解协议在实体内容的冲突方面，在维护执行名义的优势地位的同时，承认和解协议更契合权利的现实状态，引进异议之诉制度，将和解作为提起异议之诉的法定原因，给予当事人以司法救济措施，以法定程序排除执行名义的执行力，以诉讼程序协调和解协议与执行名义的冲突，使执行的结果真正与权利义务的现实状态相一致，彰显执行程序的正当与执行结果的正义 。