论文提要：

本文的写作起于笔者所在交通事故审判庭经常遇到原告双方在交通事故中均有责任，并且均有损失。往往开庭前，被告也会举出相应损失证明以提出反诉。这种情况产生后有些法官会合并审理，但相当数量的法官不会受理，要求被告另案起诉。我国现有的民事诉讼立法，困于对于相关理论的研究不够深入，有些甚至不够完整等诸多因素的影响，导致我国民事反诉制度的规定相当不完善，这种不完善的立法规定，不仅不能适应现实司法实践的需要，而且一定程度上也导致了目前司法实践中有关反诉适用上的混乱.基于此，笔者首先在反诉制度基本理论探讨部分对反诉的内涵进行了分析，笔者认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉被告针对本诉原告的诉讼请求提出的一种独立的特殊之诉，反诉的牵连性是反诉的本质特征，反诉制度不仅蕴含着民事诉讼程序公正与效益的基本价值，而且具有平等保护当事人诉权、预防纠纷之发生或扩大、扩大诉讼制度解决纷争、促进纠纷合解、疏减诉源、维护司法权威等之功能及优化诉讼程序等功能，在民事诉讼中发挥着重要的作用。接着通过对两大法系反诉制度的比较分析，笔者认为由于大陆法系国家在反诉制度方面侧重于追求诉讼公平的价值目标，对反诉制度的设计则较为严格；而英美法系国家更偏重于追求诉讼效率和效益的价值目标，对反诉制度的设计则较为宽泛，同时对我国该如何借鉴两大法系国家反诉制度之先进规定进行了分析。在第三部分，笔者对我国反诉制度现状进行了剖析，由于目前我国反诉制度还不够完善。因此，民事反诉理论应当能够与立法相适应，通过立法技术的完善与提高，完善我国的反诉制度，并保证其在司法实践中得以正确适用。

以下正文：

一、反诉制度的基本理论

（一）、反诉的概念

反诉，也称为反请求。反诉制度有着悠久的历史，最早的渊源可以追溯至罗马法中关于抵消抗辩的规定。这可以看做是日后反诉制度发展的雏形。我国反诉制度最早追溯至清末时期沈家本的修律活动，其中在《民事诉讼律草案》中包含了部分反诉制度的内容。关于反诉的概念，众说纷纭。笔者认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉被告针对本诉原告的诉讼请求提出的一种独立的特殊之诉。

（二）、反诉的特征

根据反诉的上述概念界定，可以总结出反诉的几点特征：

第一，诉讼主体是特定的。

第二，反诉的时间限制。反诉作为一种诉，必须符合诉讼时效的规定。

第三，诉讼请求的相对独立性。

反诉制度有助于平等保护双方当事人利益，保证诉讼的效率，实现诉讼经济，防止矛盾判决，维护司法的权威性的价值。

二、两大法系反诉制度的比较研究

反诉制度的渊源已久，在大陆法系和英美法系中都有着悠久的历史，相对于中国目前的反诉制度规定更为成熟，不同的法系虽然对反诉制度的规定略有不同，但是其背后的法理、价值追求以及制度设计都可以为完善我国反诉制度提供很多素材和经验。因此有必要对两大法系中的反诉制度进行简单的介绍和梳理

（一）、大陆法系国家反诉制度考察

大陆法系的两个典型国家法国和德国最具有代表性和借鉴意义，本文主要介绍德国的反诉制度。

德国反诉制度中规定了反诉的合法性要件：本诉已经发生诉讼系属并且仍处于诉讼系属中以及不具备同一诉讼标的的才能提起反诉；反诉必须以主体相同的种类提起，并且主诉中主体合法；本诉法院对反诉有管辖权，这一管辖权基于的是反诉与本诉间的事实上的关联性。可见德国的反诉理论已经非常完善细致，特别需要注意的是德国理论界对反诉制度中反诉的适用范围是逐步扩张的趋势。德国民事诉讼理论坚持原告应当避免受到无管理诉讼的打扰，强调反诉必须“有关联”，但也认为“关联的存在与否”不应当成为反诉成立的特殊要件。德国理论中还涉及到第三人反诉和反诉之反诉，分别规定为“如果被告也向原告提起反诉并且第三人参加根据第263条有利于澄清事实、联邦最高法院允许第三人或者向第三人提起反诉”和“反诉也可以有反诉被告对反诉原告提起，或者作为辅助的反诉之反诉提起”。

（二）、英美法系国家反诉制度考察

　英美法系的特点比较明显，其中美国的反诉制度最具有考察价值，反诉立法也是美国最为完善和典型。

美国的反诉制度中比较突出的是将反诉分为强制反诉和任意性反诉两种类别。强制反诉要求被告必须在原告的本诉过程中提出反诉，并且反诉与本诉密不可分。表现在反诉和本诉的产生于同一事项或事件时，被告必须以强制反诉形式提出，否则将承担不利的法律后果。往往是失去再次以诉讼方式提出这一诉讼请求的机会。而任意性反诉则不同，被告提出的不是与原告提出的本诉产生于同一事项或事件的反诉。被告对于提起任意性反诉拥有自由裁量的权利，也就是说即使被告不在本诉过程中提起也不会承担不利后果。强制反诉可以概括几点就是：被告必须在答辩状中提起强制反诉；强制反诉适用于联邦法院补充管辖的规则；强强制反诉中原告没有就反诉送达进行答辩或提出相关动议，法院可以做出支持被告的缺席判决。

（三）、两大法系国家反诉制度的比较与评价

1、两大法系反诉制度比较

可见英美法系与大陆法系关于反诉制度的设计是有着巨大差异的，前提是两大法系都将反诉制度的功能定义为诉讼经济、诉讼程序公正以及防止矛盾判决等，这是二者的共通之处，而对于如何发挥和设计反诉的这种功能，两大法系的思路有所不同，大陆法系一贯的相对保守，因此对于反诉制度的现有功能进行坚持和保留，限制反诉的功能扩张，而英美法系则相反，主张扩张反诉的功能，对反诉功能扩张抱着开发的态度。

英美法系国家采取的是极大化利用和实现反诉功能和作用的态度。这一点上大路法系国家考虑的更为谨慎，因为反诉限制条件的宽松固然能够最大化发挥其节约司法资源、避免多次诉讼、避免重复裁判和矛盾裁判的功能，但是也极易导致滥诉，从而使得诉讼复杂化。因此大陆法系的国家对于反诉制度的规定体现了谨慎与传统的特点，即要求本诉与反诉间必须具有关联性或牵连性、限制反诉的提起主体和对象、原则上禁止再反诉。

两大法系对于反诉制度的规定体现了各自法系下不同，从立法的精神和司法的实践上，贯彻于具体的制度，规范为主的大陆法系和事实出发的英美法系自然在反诉制度设计上寻求不同的模式。

2.、两大法系反诉制度的借鉴意义

我国属于社会主义法系，但本质上是接近于大陆法系理念和制度的，因此我国更多的采取借鉴和吸收大陆法系国家的法律制度。从借鉴意义上出发，相比于目前大陆法系国家反诉制度的规定，我国应当继续完善反诉制度，但不能忽视英美法系中关于反诉扩张的特点和趋势，对于未来的立法走向，笔者仍然坚持谨慎为主，逐步扩张。法律的目的在于止纷争，对于反诉而言同样如此，而以纠纷解决为主的英美法系国家其认识到反诉的功能发挥利于最大化解决纠纷的，因此反诉的扩张，从范围到主体对象，都应当予以适当的放宽。当然这一扩张的趋势要与我国法律体系的完善和司法环境的完善同步。

三、我国反诉制度的现状及问题

（一）、我国反诉制度的现状

1、反诉制度的立法现状

目前虽然关于我国反诉制度的立法规定有很多条，但我国民事反诉制度的立法现状可以概括为立法的简陋和散乱。德国和日本的民事诉讼法及相关法律中使用了十余个条款来规定反诉制度，对反诉的要件、管辖、提起的时间、审理、当事人和裁判都做出了较为明确的规定。对于原告的诉权规定，我国民事诉讼法中已经非常详尽和完善，从起诉的实质要件到形式要件，以及起诉文书的规定都非常系统准确，而对于反诉而言我们可以看到反诉的要件、提起形式，以及反诉的救济等基本制度都没有准确统一的规定。上述几条规定不仅仅体现了立法上的匮乏，也可以看出其体系和结构的不合理，目前上述规定散见于《民事诉讼法》和司法解释，在部分章节得到体现，整体上没有贯穿始终的脉络和线索。民事诉讼法中对于反诉制度的规定体现一定的纲领性，具有原则性的指导意义，但同样会造成司法实践中诸多的困难，如对反诉的具体制度的不明晰、提起反诉的条件模糊、法院对反诉的受理的裁量权规定不清等等。这些规定从立法上构筑了我国反诉制度的基本框架，为我国司法实践提供了法律依据，但立法对反诉的规定过于简单、分散，对于反诉的管辖、主体、提起条件和时间以及受理、审判等方面的规定不具体、不详尽，缺乏可操作性，是目前我国关于反诉制度的立法现状。

2、 反诉制度的司法现状

立法的缺失必然导致司法上实践的混乱。许多被告人由于不知晓反诉的条件和提起反诉的一般程序，而使自己丧失了行驶反诉权的机会，我国的司法实践中许多的被告并不委托律师作为自己的诉讼代理人，其实也反映出当事人对于自身反诉权的漠视。由于反诉制度不完善的现状，反诉价值功能得不到发挥，司法实践中反诉适用困难重重。就我国目前的司法实践而言，反诉制度在适用中存在的问题主要有：第一是反诉的受理问题，具体表现为本诉被告反诉权的行使经常受到反诉受理标准及其他因素的阻碍。第二是在受理反诉以后，反诉审理的程序和裁判的书写在司法实践中都缺乏必要的规范，无章可循。

（二）、我国反诉制度的问题反思

笔者认为对于目前我国反诉制度立法和司法现状模糊甚至混乱的原因主要有以下几个方面。

1、立法上缺失

　立法上的缺失既是反诉制度的现状也是原因，反诉制度的立法缺失有很多历史和客观的原因，首先我国在立法上往往坚持以原则性为主，以具体为辅，强调宜粗不宜细的原则，因此在立法和司法解释规定时，对于反诉的规定显得过于简单和笼统，对于不成熟的制度往往采取总纲性质的语言表述，给予方向和方针，这固然是立法手段上的策略，但却带给实践很大的困难。

立法上缺失的另一个重要原因是对于反诉制度的重视程度不够，在前言中笔者提到，反诉制度的研究和探讨，司法学界的脚步略显缓慢，而在立法层面上更是远远滞后于其他法律。我国的司法背景是重实体轻程序，仅仅把程序法视为实体法的手段和途径，忽视了程序法本身的价值。往往许多实体法律的更新非常迅捷，而程序法则落后于社会发展，笔者行文期间，关于民事诉讼法的较大修改提上议程，进入实质性的阶段，不得不反思出对于程序立法的重视程度也是影响立法缺失的因素。客观上，反诉制度目前在我国虽然实践中已经大量出现，但其在学界尚未形成统一认识，推动立法上的统一明确自然也有其客观上的难度，反诉制度的土壤实践已经较为成熟，立法上无法相应的反映这类诉求，就会造成无法可依，知法不依的窘境。

对于立法上的缺失，有反诉制度的发展时间短的历史背景。我国的反诉制度没有大陆法系特别是德法两国那样悠久的发展历史，我国有关于反诉的最早规定见于清末沈家本的修律运动，而新中国成立后我国的法律制度主要借鉴于日本和苏联，因此本土的法律研究并不深厚，对于反诉制度而言更甚，理论研究、立法和司法上的不成熟也导致了立法上的谨慎。

2、 反诉功能的认识模糊

反诉制度拥有着悠久的历史，经历了较长时间的演变发展，目前反诉的功能价值已经不仅仅局限于诉讼经济的层面，从更高层次上来说是实现诉讼公正的重要制度，对于诉讼效率提高和诉讼结构的优化等都有着重要意义。我国法律在借鉴大陆法系国家的法律制度中不能忽视对其背后价值功能的演化，过去往往将反诉制度定位为单纯的法官审理手段，工具性的认识忽视了其巨大的功能价值。对反诉制度的功能价值漠视会导致立法上重视不够，实务中受理的随意处理。正因为如此，反诉制度的设计不能从反映其价值功能的角度出发，而是强调从案件审理和诉讼需要的角度出发，价值认识上发生了偏差，从而体现于法律体系上的漏洞和矛盾。反诉的功能意义需要引起法律学界的重视，更需要引起法院和法官的重视。对于反诉功能的认识模糊甚至漠视是反诉适用的重大阻碍。

3、超职权主义诉讼模式的影响

超职权主义诉讼模式在我国长期占据统治地位，其所带来的负面影响不言而喻，反映在司法实务和理论界中，即过分强调国家的审判权，却忽视了当事人的诉讼权利。近些年这一模式也被学者所批判。具体到反诉制度上而言，主要表现是法官处理反诉问题肆意性和随意化，法官的自由裁量权及范围过大，这样危害到当事人行使诉讼权利，客观上压缩了当事人选择诉讼程序的权利空间。反诉的本质源于诉权的对抗功能，对于被告而言，通过反诉的提出与原告的诉讼请求进行反击，可以通过反诉维护自身的合法权益不受侵害。当然法官在这一程序过程中为了避免滥诉而对其进行一定的审查，即裁量权的行使。但这并不能取代反诉的提起成为主流，法官的自由裁量权应当让位于被告的程序选择权。司法实践中，法官为了审理的便利，而不受理反诉，对其肆意的驳回，压制了被告的诉讼权利。司法实务中，特别是反诉的程序中，法官的审判权与当事人的程序选择权等诉讼权利是严重失衡的。

4、 反诉制度恣意化

客观上由于反诉与本诉的合并审理会使得诉讼的主客体变更，诉讼的标的增加，这样一来会使得诉讼的法律关系更为复杂，涉及的法律事实也可能更为繁杂，对于法官的素质要求更高，在立法上反诉制度欠缺的背景下，大部分法官选择回避反诉，避免诉讼的拖沓，强调结案率，提高工作成绩或办案数量等，都反映出反诉制度的肆意运行。一方面是法官主观裁量的自由，另一方面是客观上的推动，反诉制度也就成了无人问津的鸡肋。从制度运行方面而言，一项制度的恣意化运行是恶性循环的，后果非常严重，反诉制度恰恰反映这一趋势，正是它的不被重视，被任意的驳回才导致其失去了当事人的信任，导致更加受到漠视。我国民事诉讼法制定以来，对于反诉的规定并非没有，但一直在实践中得不到有效的运用甚至被搁置的原因，除了当时立法上的欠缺以外，也包括反诉制度恣意化的运行。

四、我国反诉制度的完善

（一）、完善反诉制度的指导原则

　反诉制度的构建离不开价值选择，价值选择决定了制度的方向和原则。反诉制度其背后的价值冲突矛盾也要求必须理清完善的途径和方向，才能实现价值的最大化、完善我国的反诉制度，必须遵循一定的指导原则，最大化实现反诉制度的功能价值。在这样一个基本的要求下，笔者认为反诉制度的完善需要遵循平等原则、诉讼经济原则、诉讼效率原则、处分原则。

（二）、完善反诉制度的具体建议

1、反诉的提出时间

通过对比最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》中第156条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，我们可以勘察这两条规定间存在着结构和体系上的冲突。过于简陋和模糊的立法规定，不符合时间规定的适用。作为提起反诉的程序前提，笔者认为首先应当对反诉的提起时间进行明确。反诉的提出时间对于当事人而言是最先面对的问题，一旦没有在规定时间内提起，那么就会丧失提出反诉的的机会，也就需要承担丧失反诉的败诉风险。一般而言，反诉是本诉被告针对原告提起的诉，这里暂不考虑对第三人的反诉或第三人提起的反诉，因此其本质和立法取向而言，基于平等的诉讼原则，是为了充分实现诉讼经济和诉讼效率。通过反诉实现一次程序解决多个诉讼，因此避免矛盾判决，实现诉讼效益。可见反诉的提起离不开本诉，必须以本诉的提起为前提，在反诉提起时间上也必然在本诉之后，实践中一旦本诉提起后，无论法院是否受理，反诉提起后都是客观存在的诉讼请求，法院对本诉的不予受理也只是程序上的处理，不能否定反诉在本诉之后提起的客观存在。因此笔者认为应当规定反诉的提起时间在本诉之后，在开始时间上首先予以明确。其次再明确反诉的终止时间，这里的终止时间指的是反诉最晚提出时间。反诉作为本诉之后提起的诉，在本诉结束之前都可能发生被告提起反诉的情形，一旦本诉结束，被告也就丧失了提出反诉的机会，但不意味着丧失了诉讼权利，只是演变成另外的独立诉讼的问题。也就是说再本诉消灭之前反诉的提出都是合理的。笔者认为反诉的提出时间应当明确在本诉提起之后，而在法院做出判决之前的任何一个时间。至于举证期限届满后禁止反诉的规定，笔者认为这一规定没有实际的意义。在司法实践中如果在举证期限届满后而当事人即被告意识到诉的新情况也就可能重新产生反诉的意愿，不能在这一时间上予以扼杀，当然只要在判决前这一时间段提起反诉，就已经在一定程度上避免被告滥诉和拖延诉讼的情况了。司法实践中原告撤诉或者法院做出判决都能导致本诉消灭，因此，原告撤诉后被告没有意义提出反诉，二十重新提起一个独立存在的诉来主张自己的权利。因此举证期限届满的规定实际上限制了被告的诉权，这是与立法的本意和取向相悖的。综合上述分析，笔者认为立法上应当明确规定反诉提起的时间在本诉之后，法庭判决之前的任一时间。这样规定的目的首先避免实践适用中的混乱，其次可以最大程度上保证被告的诉权，在时间上保证当事人可以提起反诉的空间，实现反诉的价值。至于拖延诉讼的情形大可以在反诉提起的实质要件中进行约束和限制从而达到避免的效果。

2、反诉的提出方式

许多国家的法律制度，如德国、日本等，都在性质上定位反诉为独立之诉。这就决定了反诉并不附属于本诉的程序，虽然其是利用本诉的程序实现其系属于特定法院的目的。在德日等国家都据此设计了反诉的提起方式，其原则是比照起诉的方式，以反诉诉讼的具体程序提起反诉，此外还根据各自国家反诉的具体特点规定本诉被告可以在言辞辩论的过程中以言辞的形式提起反诉。德日的立法上都将这些学理予以明确，如德国《民事诉讼法》第261条第二款和第297条中规定：被认为应适用于反诉的提起，而其中以言词形式提出申请的规定，其内容涉及当反诉请求是于言词辩论中提起的，也即发生诉讼系属的效力。如申请未包括在准备诉状中，应根据附于记录的书状予以宣读，审判长也可以准许当事人陈述其请求，以制作成记录。当事人可以引用包括具有申请内容的书状，以代替宣读。而在我国民事诉讼法中，仅涉及到起诉状和答辩状，而没有涉及反诉状。但是对于反诉提出方式任意性的规定也被有的学者所批评，认为如果任意形式的提出反诉形式，容易造成司法实践中混乱操作的局面，对当事人而言，极易混淆反驳与反诉的差别，而丧失这两种制度所带来的诉讼利益，反诉提出方式的明确有助于保护当事人的反诉权。我国台湾地区的“民事诉讼法”第261条规定在言辞辩论阶段提起反诉的，应当记载于言辞辩论的笔录中；如果对方不在场，则将笔录向其送达。 可见台湾学者认为，因法院书记官记载于言词辩论笔录而使被告在言词辩论时提起的反诉产生诉讼系属的效力。当然以言词方式提起反诉应仅限于言词辩论阶段，法律禁止在准备程序中以言词方式提起反诉。这也是台湾地区所采取的方式。台湾地区的这一规定具有很强的借鉴性。因为这一规定既能体现反诉为独立之诉的规范性，又能体现反诉自身的特殊性。笔者认为在完善我国反诉的提出的方式制度方面可以借鉴它国和台湾地区立法，即规定反诉的提出应当比照起诉的形式，原则上应当以反诉诉状的具体程式提起反诉；但本诉被告可以在言词辩论时以言词形式提起，并记载于言词辩论笔录；如对方不在场，应将笔录向其送达。

3、反诉和本诉的牵连性

目前在我国现行的民事诉讼法中没有反诉与本诉牵连性的规定，对于反诉与本诉间的牵连性认定是空白的。对于反诉和本诉的牵连性规定研究主要集中在学界的研究。目前实务界也普遍接受了理论界关于反诉与本诉牵连性的观点，对于反诉的提起或受理都要求反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由是基于同一实体法律关系或同一案件事实。目前正是缺乏立法上的明确，所以导致反诉提起的合法性以及牵连性都受到一定的质疑。反诉与本诉是否有牵连性关系到法院是否受理反诉，即反诉案件受理的范围。完善反诉制度要求将反诉与本诉之间的牵连性作为反诉的要件之一，否则被告针对原告以任意的请求提出反诉请求时，法院的受案范围会大大扩张，大量的诉讼压力会压在法院身上，容易演变成滥诉。反诉制度设定的目的就在于，原告启动的本诉与被告在此本诉的前提下启动的反诉所适用的诉讼程序可以相互加以利用，这样做既符合诉讼经济的原则，也可防止裁判之间的相互抵触。 如果不对反诉与本诉的牵连性进行明确，那么反诉与本诉没有牵连也可以被法院受理并合并审理，那么有悖于反诉制度的目的即诉讼经济，这样诉讼将复杂化混乱化。总之，完善我国民事反诉制度的重要内容必须包含反诉与本诉的牵连性确认。具体而言，首先明确规定反诉与本诉的牵连性是反诉成立的要件之一。其次，除反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由是基于同一实体法律关系或同一案件事实外，应当对反诉与本诉的牵连性的认定范围适当扩张，笔者认为应当将由被告提起的虽不与本诉处于同一事实或同一法律关系，但是能够抵消或吞并本诉诉讼请求的诉，也纳入反诉的范围，这一牵连性的扩张趋势已经被现代大多数国家的学界和立法上认可。

4、强制反诉的引入探讨

强制反诉制度来源于美国，学界有这样的认识，认为实行强制反诉制度可以从制度上抑制法官自由裁量而肆意处置反诉的行为，有助于平衡审判权和反诉权。法院对于某些特定的反诉应当受理并且必须与本诉合并审理，就是强制反诉的内涵，这样可以协调反诉权和审判权的和谐运行。据此有观点认为应当吸收美国的这一制度，结合我国实际情况，来确立强制反诉的成立条件。当然对于强制反诉，学界也有反对的声音，认为目前在我国强制反诉制度设立尚不成熟，基于的理由主要是我国目前国民及法官的法律素质不高，当事人的代理人特别是律师的素质也不高，而对于强制反诉而言，要求极高，目前推行强制反诉可能会剥夺反诉方的诉权。相比于强制反诉，该观点从大陆法系的民事诉讼理论发展看，任意反诉仅仅是客观上没有牵连关系的诉的合并，并非真正意义上的反诉。笔者则认为前者的观点值得借鉴，强制反诉有其独特的优越性，符合诉讼法历史发展的趋势和轨迹，从早先维护原告起诉权的单一保护到目前反诉制度的广泛适用，强制反诉的有条件适用是符合诉讼史发展的，符合诉讼的更加成熟、发达。当然见于我国目前的诉讼制度和诉讼环境对于强制反诉的引入还是持谨慎态度，原因在于强制反诉制度是根植于美国的诉讼模式下的制度，与英美法系审前诉答程序和对抗式的诉讼模式是密不可分的，强制反诉制度的来源包括成文法和大量的判例，美国实行律师的强制代理制度，诉讼程序中注重诉讼技巧的推演，这些条件在我国目前尚不具备，但是并不意味着我们要一味排斥强制反诉制度。对此，笔者认为强制反诉制度的功能和价值可以先行借鉴和吸收，而具体制度可以结合我国国情予以推演，这涉及到整个诉讼模式的变化，自然需要循序渐进，但具体到反诉制度上来看，相类似于强制反诉的替代性功能制度可以设计，笔者倾向于在在审前准备阶段设计类似于英美法系的诉答模式，来强化法官的阐明，即通过诉的合并等阐明或诉讼机制上进一步落实生效判决的既判力等来实现诉讼资源和司法资源的有效利用，这样一来可以减少诉讼成本，避免相关矛盾判决。

5、特殊诉讼中反诉的处理

这里的特殊诉讼主要指设计婚姻、亲子及收养等身份关系的诉讼能否提起同种反诉的问题，其实在我国的台湾地区、德国及日本的民事诉讼法中都涉及到了这类诉讼的反诉问题。在我国目前对于这类诉讼还没有规定，实务中自然也没有予以认可和执行，一般的处理方式都是对于身份关系的案件如果涉及反诉提起都予以驳回。基于的理由是民事诉讼中的离婚诉讼与离婚反诉为同一事件，无反诉的必要。这一结论来源于是旧诉讼标的的理论，该理论认为不同诉讼类型有不同的诉讼标的，离婚之诉是形成之诉，诉讼的标的为形成权，双方提起离婚的法定事由不同，即发生形成权的原因事实不同就会形成不同的形成权，也就导致双方的诉讼标的不同。而新诉讼标的的理论则认为离婚诉讼的诉讼标的是请求离婚在法律上地位或者婚姻的接触，对于离婚的本诉和反诉而言，权利主体不同，权利保护利益也不同，自然有提起诉讼的必要。虽然基于同一诉讼标的，但是仍然认可反诉的提起。 无论两种理论观点存在何种差异，二者都认可离婚诉讼的反诉提起的必要性，如果我国仍然否定离婚诉讼反诉的提起，实际上这形成了反诉制度内部的逻辑矛盾。在民事诉讼中对婚姻、收养及亲子等身份关系的诉讼反诉进行规定已经成为未来的趋势。但是应当对这类特殊诉讼的反诉予以认真严谨的对待，由于这类身份诉讼的特殊性，在立法上首先应当严格限制这类诉讼提起的条件，笔者认为，由于人身关系这类主客观利益的牵连性非常紧密，因此这类诉讼的反诉也应当限定在有牵连性的范围内，并且应当合并审理和同时判决。鉴于该类诉讼的特点和性质，应当将这类案件以一次诉讼解决，不应该本诉和反诉分别提起。

6、反诉的审理与裁判

对于反诉的审理与裁判，我国民事诉讼法第126条和第139条已经做出规定。对反诉的审理和裁判的方式，笔者认为可以做如下的理解和完善：（1）、法院对于被告反诉成立的，应当将本诉与反诉合并审理和裁判。这样的审理和裁判处理才能实现反诉的功能和价值，才有利于诉讼公正和诉讼效益。合并审理要求在适用同一的诉讼程序进行法庭调查、法庭辩论与法庭评议，而合并裁判指将本诉与返祖在一份裁判文书中进行裁判。司法实践中对于合并审理和裁判也存在例外。比如反诉与本诉适用不同的程序，本诉适用简易程序，而反诉适用普通程序，或者本诉适用普通程序而反诉适用简易程序。在这里容易造成法院适用的不便，因此笔者简易应当统一程序，以反诉与本诉适用普通程序为原则，而适用简易程序审理为例外，相比较简易程序，普通程序从案件审理前的准备到审理过程和裁判都更加规范固定，期限上也为反诉提供足够的时间机会。对于法院而言，适用普通程序更加有助于合并审理本诉与反诉，在充足的准备时间内查明事实，准确的适用法律，从而公正解决纠纷。适用普通审理反诉与本诉对当事人而言，可以获得更多的时间准备诉讼，有更严格完备的程序保证诉讼权利，来保障自身诉讼利益。当然在基层法院中我们可以看到大量的民事案件是采用简易程序，对于简易程序，当事人也有选择权。因此如果案件本身不是非常复杂，当事人双方都认可采用简易程序，经过人民法院的审查采用简易程序可行，那么允许采用简易程序也是赋予当事人的诉讼权益的表现。不能忽视的是如果本诉或反诉出现适用特殊程序的情形，笔者认为鉴于特殊程序实行一审终审，此类案件并不存在相对被告，因此不符合反诉的成立条件，因此并不存在合并审理的悖论。（2）、分别审理，合并裁判。当本诉与反诉的事实调查与法庭辩论均可能较为复杂，而且又有必要受理反诉时，法院可以决定将本诉与反诉分别进行审理，在同一份裁判文书中对两诉一并作出裁判。（3）、分别裁判问题。笔者不赞成本诉与反诉分别裁判，在司法实践中有的法院认为本诉与反诉案件事实、适用法律都比较负责，如果一并裁判可能会拖延裁判，因此采取先行裁判一个诉，之后再就另外一个诉进行裁判。这一处理方式有悖于反诉制度的设计，脱离了反诉的功能价值，无异于诉讼的解决，人为割裂了本诉与反诉之间的牵连性，极易导致矛盾判决。因此笔者认为基于诉讼效率和诉讼公正的要求，平衡二者的做法也不应当采取分别裁判的方式。

结语

民事反诉制度是我国民事诉讼中不可或缺的一项制度，由于其具有减轻法院负担、审结案件快速的特点，在我国民事司法实践中具有广泛的适用性。借鉴英美德法等国的反诉制度，虽然是完善我国的反诉制度的重要方法，但也应该立足我国实际、辩证看待。对于具有“规范出发型”的我国法律体系，不加鉴别地引入外国法律是缺乏考虑的。制度设计应当是个宏大的、需要周全考虑和反复论证的工程，笔者仅能凭借自己的微末学识对完善我国反诉制度提供一些建议。然而令人欣喜的是，越来越多的学者开始参与了对我国反诉制度的反思和重构，虽然路漫漫其修远兮，但相信在不久的将来，我国的反诉制度会逐渐成熟。