论文摘要：

本文的写作起于笔者参与刑事审判的过程中所遇到的疑惑。审判公开是我国《刑事诉讼法》的一项基本原则和制度，在刑事诉讼程序中具有重要的价值。但是现行法律的规定过于原则，在司法实践中缺乏具体的、可操作的配套程序和制度。从法官和当事人的选择权角度看，法律没有赋予法官和当事人选择是否公开的权利，这在个案中不仅剥夺了当事人的部分私权，甚至可能会损害公共利益。

本文先对刑事审判公开制度进行了解析，在把握其内涵的基础上，分析我国刑事审判公开制度的现状及其缺陷。紧接着文章对缺陷背后的法益进行了分析与权衡，在借鉴其他国家立法经验的基础上，提出了完善我国刑事审判公开制度的构想。（本文共6955字，含注释）

以下正文

审判公开的含义及属性

1776年，贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中提出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”如今，审判公开已经成为现代法治国家刑事诉讼的一项普遍原则。它是指法院审理案件的过程和宣判的结果应该让公众与媒体知悉，允许公民旁听，允许媒体公开采访和报道。

关于审判公开的性质，学术界对此的讨论并不是很多，所以也没有多少观念上的冲突或理论上的交锋。目前对审判公开性质的界定主要有两种观点，一种认为审判公开是一种制度或原则，另一种则将审判公开定义为一种权利。第一种观点实际上是“制度说”和“原则说”两种观点，但在笔者看来审判公开既是一种制度也是一种原则，故将两观点合并为一观点。国际上通常将审判公开通常称为“权利”，并认为这一权利不仅是双方当事人的权利，同时也是公众的权利。 但也有学者认为：“对于公开审判的价值最好不用权利来表述，而是将公开审判看作是作为国家机构的一部分的刑事法院应有的恰当运转机制。”

有观点认为，审判公开仅仅适用于审判阶段，所以只能称之为制度，而不能算是原则。 作为刑事诉讼的中心环节—审判的一项具体要求，并且具有一系列法律规范的保障，将审判公开称为一种基本制度并无不妥。但仅仅因为其只适用于审判阶段而不是贯穿于刑事诉讼的始末就将其排除在原则之外则缺乏说服力，也和公认的原则的标准不符。审判阶段是整个刑事诉讼的核心，而审判公开是审判阶段的一项基本的要求，所以称之为原则并无不妥。审判公开规定于我国《刑事诉讼法》的总则之中，在很多法学教科书中就将其定义为了一种原则。实际上我国《刑事诉讼法》中并无明确规定审判公开为一项制度或原则，所以两种称谓皆可并皆有道理。

笔者更关心的是审判公开的权利义务属性，因为权利是可以放弃的，而义务则必须遵守。 我国《刑事诉讼法》对审判公开的属性并没有规定，更多的是体现为一种国家司法机关的运作机制。按照这种运作机制，它同样可以保护当事人的权利，并且增强了国家机关遵守这种规范的自觉性。实际上，审判公开的权利属性是有其充分基础的。《联合国人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等都确立了审判公开的权利属性。从刑事诉讼法的立法目的来看， 审判公开就是为了保障当事人获得公正审判而设立的一项权利。从审判公开原则确立的历史发展看，它是针对封建社会的秘密审判、司法擅断而提出的，是当事人公正审判权的一部分。从审判公开的例外看，除涉及国家秘密案件外，不论是涉及个人隐私、商业秘密案件，还是未成年案件，都是出于保护当事人的利益考虑的。所以，审判公开是当事人在刑事诉讼中享有的一项基本权利，当事人可以选择放弃该权利。

审判公开不能简单的定义为一种制度、原则或者权利，它的属性兼容以上三个方面。它既是对国家司法机关在诉讼过程中的一项职责要求，也是当事人享有的一项基本权利。这一方面意味着司法机关有职责保障该制度或原则的贯彻执行；另一方面也意味着审判不公开，或说审判是否公开是被告人的选择权，这里的不公开当然不是指对当事人的不公开，而是针对社会公众的公开问题，对当事人的公开是审判公开的最基本要求。

二、我国刑事审判公开制度的现状及困惑

我国《刑事诉讼法》第一百八十三条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”第二百七十四条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”从法律规定可以看出，我国的刑事审判原则上公开进行，涉及国家秘密、个人隐私的案件和未成年人犯罪案件不公开，商业秘密案件当事人可以申请不公开进行。 可以看出，除了对商业秘密案件的规定较有弹性外，法律对其他刑事案件在审理过程中是否公开的规定过于原则，具体的、可操作的程序和制度严重缺失。这样的规定已经不能满足司法实践的需求，在许多案件中出现了因为法律规定过于原则而使案件的处理结果不尽合理的现象。以下是在司法实践中真实存在的三个案例。

某一案件在社会上引起了强烈的反响，公众对被告人的犯罪行为痛恨至极，纷纷要求从严重判。媒体也响应舆情，对此案进行了大量的报道，愈发地引起了公众的愤怒。被告人自知其行为在伦理道德上及其败坏，引起了社会公众的口诛笔伐，所以他不想让社会公众的愤怒影响法官的公正判决，发生媒体审判的现象，因此被告人在庭审前申请此案不公开进行审理。法官此时也面临着两难的选择，一方面因为公众的广泛关注，要保障其知情权和监督权，让案件的审理公开进行；另一方面虽然被告人的行为在道德上可以说是人神共愤，但是在法律上自有法定的量刑幅度，和公众的要求有所偏差，容易引起公众的不满，公开审理使法官承担的的压力会很大。而且，此案中被告人的犯罪方法具有新颖性，法官担心案件的公开审理可能会传播犯罪方法，危害公共利益。此时最合理的处理方式应该是由法官具体衡量本案的各种因素，由法官裁量做出是否公开审理的决定。但是在实践中，因为法律并没有赋予法官裁量权，所以本案只能公开进行审理，难免会造成一些不利的影响，甚至会危害公共利益。

某强奸案件是一官员对其下属的强奸，自案件被公诉机关审查起诉之日起，被害人就一直呼吁本案公开进行审理。本案的被告人作为地方的实权官员，虽然因为犯罪被刑事追究，但是其在地方的人际关系犹在，被害人担心法院在审理此案时受到外界的不当干扰，故要求公开审理此案，希冀公众和媒体对此案进行监督。被害人的担心不无道理，在这种情况下，即使被害人不提出此种要求，为了维护法律的尊严和法院判决的公信力，本案也有公开审理的必要。但是我国法律出于保护被告人隐私的目的规定此类案件一律不公开进行审理，被告人即使想放弃法律的保护也无能为力，本案只能不公开进行。这样的情形下，被告人获得公正审判的权利可能会受到侵害，法院的判决也可能会面临着公众的质疑，立法的弊端显露无疑。

某一未成年人犯罪案件中，未成年被告人因为琐事纠纷杀害了同宿舍的同学。事件被媒体曝光后在社会上引起了强烈的反响，未成年人心理教育和校园安全形势成为讨论的热点。被告人在被控制后讲述了事件发生的原委。原来被告人平时经常受到被害人的欺辱，被害人还时常向被告人索要财物，被害人已经隐忍已久。事发当天被害人再次向被告人索要财物，并对被告人辱骂。被告人积压已久的怨气终于爆发，顺手拿起桌上的水果刀捅向被害人，被害人在被捅五刀之后当场身亡。冷静之后的被告人意识到了自己冲动之下所犯下的错误，打电话报警并在现场等候公安机关的到来。在被检察机关提讯时，被告人追悔莫及，同时表示被告人在事件中亦有责任，故要求此案能够公开进行审理。一方面希望能以自己作为反面教材起到警示作用，另一方面期待公众和媒体对案件的审理进行监督，给自己一个公正合理的判决。此案作为校园安全的经典案例，教育界和社会公众也希望了解案件的进程，并对广大未成年学子产生教育意义。但对于未成年人犯罪案件的审理，我国法律规定一律不公开进行，这是出于保护未成年被告人的目的，为了保障被告人以后能顺利回归社会。所以此案即使被告人想放弃法律对其保护也无办法，只能接受法律“善意的安排”。本案被告人希望获得公正审判的愿望落空了，本案的教育意义也不能发挥出来，最后的结果难免让人唏嘘不已。

通过以上三个案例可以看出，我国《刑事诉讼法》关于审判公开的规定存有以下的缺陷：法律没有赋予法官和当事人选择的权利，在案件是否公开的问题上法官和当事人没有任何的自主权。这样的规定已经不能适应个案的变化，所以才产生了上述案件中的困惑。

三、困惑背后的价值平衡

（一）隐私权和公正审判权与知情权和监督权的平衡

知情权是指公众对公共组织（包括法院）所掌握信息的获取权。监督权是指公众有监督国家机关（包括法院）及其工作人员的公务活动的权利。一般认为，知情权的合理界线，以不触及公民纯属个人、不危及他人利益的那部分隐私权为衡量标准，所以知情权和监督权不能侵犯他人纯隐私。 知情权和监督权的对象是公共组织而不是公民的个人隐私，所以公众的知情权与监督权应让步于当事人的隐私权。但是当隐私权涉及到公共利益时，则隐私权的主体应当做出适当的牺牲与容忍。正如学者们在研究隐私权与知情权的冲突时指出：“隐私权和知情权的冲突，在很大程度上是公的权利与私的权利之间的矛盾，因此在处理上必须考虑公法优先和公共利益原则。” 所以在刑事审判公开的实践中，涉及个人隐私的案件不公开审理，但是如彭宇案和许霆案等，由于案件涉及公共利益和公共生活，所以对他们隐私权保护要让步于公众的知情权。

当事人获得公正审判的权利与公众的知情权和监督权在我国现行的法制环境下是对立统一的关系。一方面，公众的知情权和监督权是对司法权滥用的有效制约手段，能够保障当事人的公正审判权利。另一方面，随着大众媒体和信息网络技术的发展，新闻报道和网络传言无处不在，这给法院正常的审判活动造成了极大的困扰。具体来讲，因为普通公众与法官存在知识结构上的不一致，看待同一问题的角度不同，对同一案件的看法往往会有出入，近年来经常出现的“媒体审判”现象就是很好的例证。它是指新闻报道形成某种舆论压力，妨害和影响司法独立与公正的行为。“媒体审判”最直接的后果就是“有罪推定”。例如最近发生的“李天一强奸案”，因为辩护人提出了无罪辩护，媒体和网民就开始大肆攻击该辩护人，潜台词就是像该案这种情况怎么可能被告人李天一是无罪的呢？这就是典型的“有罪推定”，在法院判决之前，媒体就已经向社会公众暗示甚至明示了被告人是有罪的。“媒体审判”的后果就是侵犯了被告人获得公正审判的权利，在这种情况下公众的知情权和监督权与被告人获得公正审判的权利是相冲突的。要想平衡这种冲突，就必须保证公众的知情权和监督权在合理的范围内行使，在个案当中就要依靠法官的自由裁量。

（二）公开权与选择权的平衡

刑事审判公开是对法院工作的要求，也是当事人享有的一项权利。除法律明确规定不公开的案件外，是否其他案件都要公开？法律规定不公开审理的案件当事人和法院能否享有公开的选择权？笔者认为审判公开既然是当事人的一项权利，那么根据权利的属性，享有人当然可以选择放弃，所以法律规定公开审理的案件，当事人理论上享有放弃公开的权利，但应以不违背公共利益为前提。正如我国台湾地区学者认为，依程序主体权及程序选择权的法理，在不特别有害于公益的范围内，应允许当事人合意放弃公开审理。 对于我国《刑事诉讼法》规定的三类不公开审理的案件，都有特定的保护对象，除国家秘密之外，法律所保护的个人隐私和未成年人权利都属私权，权利主体在法理上亦有放弃法律保护的权利，在不违背公共利益的前提下案件应公开审理。在个案当中，遇有公开权与选择权之间的冲突，在充分考虑当事人意志的基础上，应由法官综合考量各种因素来做出裁量。

四、刑事审判公开的比较法研究及我国刑事审判公开制度完善的构想

针对我国《刑事诉讼法》关于审判公开规定的缺陷，笔者在借鉴其他国家立法经验的基础上，提出了完善我国刑事诉讼审判公开制度的构想。

（一）普通刑事案件

对于普通的刑事案件，世界上大多数国家都规定应公开进行审理，但亦有公开的例外。如《法国刑事诉讼法》第三百零六条规定：“辩论应当公开进行。但公开对社会秩序或者道德风俗存有危险的除外。”《日本宪法》第一百八十二条规定：“如经全体法官一致决定认为有妨碍公共秩序或善良风俗之虞时，法院得进行不公开审判。”我国澳门特别行政区《刑事诉讼法典》第七十七条规定：“一、任何人均得旁听法律表明须公开之诉讼行为，尤其是听证。二、然而，法官依职权或应检察院、嫌犯或辅助人之申请，得批示决定对公众之自由旁听做出限制，或决定有关诉讼行为或其中一部分不公开进行。三、上款所指之批示应以容许排除公开性之法律，或应以事实或据情节作为依据，而该等事实或具体情节系使人推定公开诉讼行为将对人之尊严或公共道德，又或对该诉讼行为之正常进行造成严重损害；在引致作出不批示的理由终止后应立即停止该批示。”

我国的《刑事诉讼法》原则上规定普通刑事案件应公开进行审理。但是却没有考量个案中的其他因素。在完善该规定的过程中，应从以下几个方面着手：如果普通刑事案件的公开审理会损害公共利益或善良风俗，法官应有权利决定案件转为不公开审理；当事人和其他诉讼参与人也有权利以上述同样的理由提出申请，由法官进行裁量；如果当事人或者其他诉讼参与人以其他的理由提出不公开审理的申请，那么应由提出申请者举证此案的不公开审理对公共利益的有利影响大于对公共利益的不利影响。这样既能保障公众的知情权和当事人获得公正审判的权利，又能使公共利益不至于因为案件的公开审理而受损。

（二）未成年案件

对于未成年人犯罪的案件实行不公开审理的原则，已经为世界上绝大多数国家所确立，目的是为了避免给这些孩子贴上犯罪的标签，保障其将来顺利地回归社会。在美国，截至2004年，有4个州在制定法中绝对规定不公开未成年人诉讼程序，如康涅狄格州等。有14个州的制定法假定未成年人诉讼程序是公开的，但是，允许法官依据裁量权基于未成年人或者其监护人的申请而不公开程序，如亚利桑那州等。有16个州规定，当未成年人在一定年龄以下或者被指控轻微犯罪时，应不公开程序，但是未成年人在一定年龄以上或者被指控制定法上列举的严重犯罪时，程序则自动公开，如加利福尼亚州等。有17个州的制定法假定未成年人诉讼程序是不公开的，但是，允许法官基于有关当事人的申请而公开程序，如阿拉巴马州等。 我国台湾地区《少年事件处理法》第三十四条规定：“调查及审理不公开。但得许少年之亲属、学校教师、从事少年保护事业之人或其他认为相当之人在场旁听。”第七十三条规定：“审判不得公开之。第三十四条但书之规定，于审判不公开时准用之。少年、少年之法定代人或现在保护少年之人请求公开审判者，除有法定不得公开之原因外，法院不得拒绝。”

我国《刑事诉讼法》当前对未成年人犯罪案件的审理规定一律不公开进行，没有考虑被告人及其法定代理人的意志，在很多时候没有最大限度地保护未成年被告人。在借鉴其他国家立法经验的基础上，笔者认为今后我国法律对未成年人犯罪案件审理程序的立法方向应该是：原则上不公开进行。经被告人或者被告人法定代理人的申请，除有损公共利益的情况，一律公开进行。这样的立法既实现了保护未成年被告人的初衷，又充分尊重了被告人及其法定代理人的意志，是较为合理的选择。

（三）个人隐私案件

世界各国都比较重视对公民个人隐私的保护，因此多数国家和地区都规定涉及公民个人隐私的案件原则上不公开审理。如我国台湾地区《性侵害犯罪防治法》第十八条规定：“性侵害犯罪之案件，审判不得公开。但有下列情形之一的，经法官或者军事审判官认为有必要者，不在此限：一、被害人同意；二、被害人为无行为能力或者限制行为能力者，经本人及其法定代理人同意。”意大利《刑事诉讼法典》第四百七十二条第二款规定：“根据关系人的要求，法官决定以不公开的形式调取可能对证人或当事人的隐私权造成影响并且所涉及的事实不构成指控对象的证据。当关系人未出庭或者与诉讼无关时，法官自动做出决定。”美国的庭审公开进行，“但法庭在诉讼的某个阶段根据显示的适当理由，如涉及年轻女性的强奸案件中过于渲染的情节，可以决定不许公众旁听，或限制某些人旁听。一般来说，被告人的亲友不再限制旁听之列。”

我国《刑事诉讼法》规定涉及个人隐私的案件一律不公开审理，其保护当事人隐私的出发点是值得赞扬的。但是个人隐私属于私权利，在不损害公共利益的前提下，权利主体有权进行处分。而且个人隐私并不是对所有人都是保密的，权利人的亲属和朋友可以知悉该隐私。所以我国《刑事诉讼法》审判公开制度关于个人隐私案件的规定应作调整：案件原则上不公开审理；当事人有权公开自己的隐私，使案件转为公开程序；不公开程序中，当事人的近亲属在经当事人同意的情况下可以列席旁听。

五、结语

审判公开是当事人的一项诉讼权利，当事人有权放弃该权利，法律在不违背公共利益的前提下应充分尊重当事人的选择，这样才能实现该制度的立法初衷。我国当前关于刑事审判公开的规定已经不能适应社会发展的需要，应尽快进行完善，以期保障当事人获得公正审判的权利。