论文提要：
开庭审理是司法公正的动态呈现，其意义在于当事人在一个公平、中立、公开的法庭上阐述自己的观点，得到裁判者的聆讯和倾听，而且当事人能够感受到自己的观点得到了倾听。同时，开庭审理可以为社会公众了解法院，了解法官，参与司法、接受司法提供一个绝佳的教育场所和普法场所，因此法官在庭审的行为直接影响案件的公正审理。然而长期以来，我们对法官在庭审中的功能定位不明确、不清晰，致使法官在庭审中行为举措失当，影响公正司法、损害司法公信。本文以和谐主义诉讼模式为研究背景，从探讨法官在和谐主义诉讼模式下的功能定位的价值性需要入手，阐述界定法官功能定位的理论基础，进而解构当下法官在庭审中存在的调判功能不清、主辅功能不当的问题，最终试图从法官的独立性、中立性、消极性方面论述法官如何当“为”，如何无“为”的取向性功能角色，从而为更好地实现公平正义注入司法者的刚性与柔性。（全文共8185字）
以下正文：
法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助于法官而降临尘世。
——[德]古斯塔夫•拉德布鲁赫
法官的首要职责即是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”。每次开庭法槌敲响的那一刻，对每一位法官来讲都意味着又一次法律思辨的开始。庭前的阅卷、送达、证据交换和庭审中的倾听、释明、辨析、发问、调解，以及随着当事人的举证、质证、辩论所不断出现的新的思维撞击，休庭后制作判决书的过程乃至宣判、判后释疑，都以庭审程序为核心，无论多纷繁复杂的法律关系和分歧难弥的争议焦点都在庭审程序中渐次展开，而最终的走向都是在法官的指导和裁判下实现定分止争的结果。法官作为庭审的驾驭者，在原被告之间搭建有效沟通的平台，在当事人与法律之间构筑疏通诉求的管道，将法律的理性和法官的仁性融为一体，平复当事人的痛苦，实现社会的和谐。
一、和谐主义诉讼模式背景下法官功能定位的价值需求。
2007年在第七次全国民事审判会议上，时任最高法院院长的肖扬首次提出了“和谐诉讼模式”。“和谐主义诉讼模式的提出是着眼于无论当事人主义还是职权主义诉讼模式已经不能适应社会转型时期矛盾纠纷解决的需要，均在不同侧面存在着缺陷和弊端。职权主义诉讼模式往往会使法官不堪重负，使法官成为包打天下、无所不能的”孙行者“，而且也严重影响审判机关的中立形象。而当事人主义诉讼模式，却增加了诉讼迟延的可能性和诉讼成本过高的风险，甚至造成实体不公。和谐主义诉讼模式，要求法院和当事人之间以及双方当事人相互之间自主对话与交流、充分协商与沟通，不仅仅要在法律程序上解决纠纷，还要让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。而作为庭审程序的主持者——法官，不仅需要搭建庭审枢架，更是掌握着庭审的走向，发挥着调控庭审活动的功能。法官能否在庭审中找准功能定位是正确行使审判权的前提。“法官的责任就是当法律运用到个别场合时, 根据他对法律的诚挚理解来解释法。”
（一）审判权行使的排他性需求是法官功能定位的前提
审判权是法律赋予法院专属行使的权力, 而法官作为法院的有机分子，是具体行使审判权的载体，应当享有审判权行使的独占权。明确法官在庭审程序中的功能定位, 是有效保证法官查明事实、适用法律，建立事实与法律之间逻辑关联，进而在解决纠纷的进程中是审判权排他的、不受干扰的行使。审判权的排他性可以从内外两个方面来讲，从审判权的外部排他性来看，就是审判权是法院、法官的专属性权利 ，其他任何机关和个人无权行使审判权; 从审判权内部的排他性而言，就是要求具体案件的审判权必须由有管辖权的法院中确定的法官来行使，其他法院及其法官均无权对该案行使审判权。按照《关于司法独立的基本原则》、《司法独立世界宣言》 和《司法机关独立基本原则》的声明的要求, 司法权的独占性被描述为: 第一, 司法机关应对所有司法性质问题享有直接管辖权或复审管辖权; 第二, 司法机关应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围做出决定; 第三, 不应设立不采用业已确立的正当的法律程序的法庭来取代应属于普通法院或法庭的管辖权, 不得设立临时法庭。 审判权的这种排他性需求，要求法官在庭审程序中严格遵循法定规范，力求查明事实、审慎作出判断、准确适用法律。既然庭审是法官在排除其他权力干预、独立自主主持下的活动，那么法官对裁判案件的整个过程和结果就必须负责，这就是法官的行使排他性审判权的同时必须承担的责任风险。
（二）审判权行使的公正性需求是法官功能定位的核心
基于法官是独立于原、被告双方的中立的第三人，原、被告双方才将纠纷起诉至法院，正是对法官这个中立第三人的信任，他们才会确信纠纷的处理会体现出公平正义的价值。为了公平正义价值的实现，所以对法官庭审功能的定位就是一个不能绕开的命题。只有当当事人清楚地了解到法官在处理所诉纠纷中到底有多大的权力，法官裁判结果的权威性到底有何种崇高时，当事人才会心甘情愿的将处理纠纷的重任托付于法官。否则，当事人必将会选择其他他们认为有效的途径来解决冲突。公正的解决纠纷不仅是一般善良人的美好期待，更是法院、法官永恒的价值追求，是展现司法人文性的基础保证。因此，英国哲学家培根认为“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流, 而不公的判断则把水源败坏了。所以所罗门说:‘义人在恶人面前败诉好象趟混之河, 弄浊之泉’。《圣经》上说,‘有的人把审判之举变成苦艾, 确实也有把审判之事变酸醋的人； 因为不公平的判断使审判之事变苦, 而迟疑的判决则使之变酸也。”所以，“法官应当效法上帝(上帝的座位是他们坐着的) ”。
（三）审判权行使的有效性需求是法官功能定位的归宿
审判权行使的有效性可以从行为和结果两个方面来理解。行为的有效性可以理解为当事人对法官权威性的认可并进而对其审判行为认可，从而相信法官的判断，听从法官的决定，提升审判的效率。结果的有效性可以表述为一旦法官作出裁判结果，则该结果即发生法律效力，对法官、原被告双方和社会大众均有约束力，这就使法院的裁判不仅解决了社会纠纷、保障了社会利益，也为当事人之间权利义务的确定提供了有效的依据。诚然，每个裁判结果并不一定都是完美的，可能存在和实质性和非实质性的瑕疵。对于裁判结果的非实质性瑕疵, 当事人可以向法院提出修正的申请，由法官根据事实和法律加以完善和修正。但是法律禁止对已经程序终结的发生法律效力的裁判结果做实质性修改，从一定意义上讲，实质性的修改判决就是对案件的再审。美国联邦上诉法院的首席大法官爱得华兹说，“如果一个解决方案可以没有时间限制并可以用不同理由反复上诉和修改, 那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他可以在另外一个地方或另一级法院再次提起诉讼, 他们就永远不会尊重法院的判决, 并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了同时也刺激了对法院决定的不尊重, 从而严重削弱了法院体系的效率”。 而只有法官功能定位明确清晰，才会使审判行为和审判结果的有效性得到严格的遵循。
（四）审判权行使的权威性需求是法官功能定位的根本
审判权行使的结果就是产生一个有效解决矛盾纠纷的裁决，该裁决不仅要规制具体个案纠纷的平息化解，更是一份社会普通公众在以后的工作生活中如何行为的引导规则，只有这样的裁决才能最终有效解决纠纷，才能够比其它纠纷解决方式取得更好的诉讼效益，才能保证社会的持续稳定和和谐共生。但是判决结果如果要达到这种良好效果，一个必须的前提就是它具有确定力, 而这种确定力又与它的权威性息息相关, 只有具有权威性的裁判才能使当事人和社会公众的心甘情愿的服从和尊重, 才能使社会纠纷的解决始终在有序的轨道内进行。如果裁判的权威性难以实现，肯定会使诉讼作为最终解决纠纷的手段变的名不副实, 司法的神圣感就会荡然无存。“当人们对司法主体缺乏一种必要的神圣感时, 当一种制度将法官设计的和普通人无所区别时, 当法官心甘情愿地混入世俗关系之中时, 司法的权威便荡然无存, 人们对司法的尊重也就无所依凭。” 仅仅依靠外在的着装与穿戴，就将法官与普通人加以区分，相信形式的打扮可以使法官与当事人和社会公众保持一定的距离，使司法充满神圣感和权威性，那无疑是缘木求鱼、得非所愿。治标不治本的方法，注定是难以发挥有效作用。为此，就必须对法官的功能定位予以界定，使法官在准确的功能定位中找到自己独立、崇高的品格，提高自身素质，降低案件瑕疵，减少冤假错案，进而提升社会地位，赢得社会公信。法官应以法官群体的职业尊荣感和自警他律机制来为维护法院权威, 以法官是法律的化身来昭示审判的权威, 最终使法院的权威性在全社会得到认同。当然, 我们所说的法官的权威并仅仅指法官个人的权威, 而是法官这个具有高度严谨精神和优良操守的职业群体所应具备的权威，这是一种制度性的权威, 这种权威只是透过法院庭审中的行为来展示给社会。
二、我国庭审程序中法官功能定位的现实解构。
（一）裁判功能和调解功能界定不清
判决和调解作为法官化解纠纷的两种最重要方式，使得法官在具有裁判人身份的同时也具有调解人的特点，然而这两种功能对于法官来说，在事实查明、证据认定、适用法律上却有着较大的差别，甚至对当事人来说判决和调解也意味着不同的结果。
1.身份方面。作为司法者，法官在庭审程序中需要保持中立，对双方当事人不偏不倚，一视同仁; 而作为调解者，法官则需要与双方当事人拉近距离，进行敞开心扉、明之以法、晓之以理，动之以情的沟通和交流，难免在交流过程中流露出倾向性的意见。
2.过程方面。一旦案件需要判决结案，那么庭审程序就需要严格按照法律规定进行，具有程序法定性的特点; 而调解人进行调解时，程序规定较为宽松，时间、地点都可以选择，具有解决方法的随意性特点。
3.方法策略方面。判决结案时，法官主要是在庭审过程中使用方法和技巧，且无特殊性规定庭审必须公开进行，存在规定性的约束;而调解时法官使用的工作方法和策略既可以在庭审中也可以在庭审外，而大部分的调解都在庭审外进行，而且或因人不同、因案而异，采取“面对面”或“背对背”的调解方式。调解的方式有时会带有一定的隐蔽性。
4.结果方面。判决结案，如果当时人不服可以上诉，而且判决时法律文书中必须写明查清的事实和裁判的理由，因此结果具有公开性。而调解时不能上诉的，如果当事人后悔也无能为力，只能申请再审。而调解书中一般都不会对案情事实和理由进行叙述，因而具有隐蔽性。
5.能力要求方面。一般说来，判决时，往往需要法官具有深厚的法律专业功底，而调解则需要法官拥有较丰富的人生阅历和沟通调和能力。故而“学院派”的法官偏好于判决，而“经验派”的法官偏好于调解。
（二）庭审主导功能与辅助功能定位不准
1.庭前先入为主,庭审程序空洞化。作为个体, 解决一个实际问题要经过发现问题、明确问题、提出假定与验证假定四个阶段。在这四个阶段中,假定的作出是最为重要的, 做出假定不是个体主观的臆断,它是根据客观事实运用已有的知识来推测发生问题的原因和解决问题的可靠途径。审判人员在审理案件前已经形成一个基本看法, 这个看法就是假定, 并且通过证据的调查和法官认知的选择, 最终有一个结论, 它即是法官对案件的内心确信, 这种心理定势的形成, 左右审判人员在庭审中的判断、取舍。必然会使法官不自觉地选择对自己的假定有利的证据而忽略其它方面的证据, 如果假定一旦欠妥, 其结果必然会导致错案的发生。在司法实践中, 面对同样一个案件,一审、二审所得结论却截然相反, 皆与法官假定失误有关, 而这种假定失妥, 主要是庭前接触案件, 取证、调查所造成的,并且它还是滋生法官收受贿赂, 以权谋私的温床。审判人员主审审判, 一言堂的庭审方式, 使当事人及代理人、辩护人极力接近法官, 审判在某种程度上变成了金钱、情与法的较量,法官变成了当事人权利的主宰。
2.内心确信失当，庭审过程形式化。即使法官在主观上有良好的愿望和公正的品质,在提问时由于认识的局限性也会有一种自然倾向, 即无意识地提出一些问题来寻求支持自已的看法, 很少或根本不可能从另外一个角度对同一证据进行审查, 这样是非常不利于发现或揭示证据中心矛盾。再次, 这种先定后审的方法, 使刑事审判人员很难把被告人有罪的事实从心中抹去, 作为辩护人, 要应用法律为被告人辩护, 并说服法官, 消除其心理定势或偏见, 在庭审的短暂时间内, 其难度较大。
3．过多干预当事人自主事务，两造程序单一化。民事( 经济) 案件, 法官包揽了取证调查的任务, 使当事人负举证责任原则与法院调查取证职权轻重倒置。由于案件实事是法官在庭前收集调查的, 所以在法庭上, 法官往往直接与双方当事人进行辩论, 当事人与法官打起了官司, 法官能否最终认真听取当事人的意见, 是否能够公正判决可想而知。
三、和谐主义诉讼模式下法官庭审功能定位的完善
法官是法院独立行使审判权的主体, 为了正确行使审判权, 法官应当以中立的第三者身份听取当事人之间的陈述,判明他们之间的是非, 在此基础上独立适合法律, 以消极的姿态对案件做出裁判, 这就是对法官庭审功能定位的本质要求。
（一）法官是中立的事实裁判者
争议双方当事人将他们之间的纠纷提交给法官解决的一个重要理由就是他们对于纠纷的解决未能达成共识, 且他们不相信任何一方做出的决定会有利于自己, 在这种情况下, 惟有把他们的纠纷交给一个值得信赖的、中立于他们的第三者去裁决, 他们才能接受裁决的结果, 因为他们相信中立的第三方的裁决是公正的,是不偏袒于他们任何一方的。公众对法官的这种公正、中立的判明事实的角色期待应该成为法官法律行为的行使范围。法官作为中立的事实裁判者, 他应该平等地对待双方当事人, 听取他们对争议事实的看法, 保证他们公平地行使诉讼权利, 对案件事实做出明确公正的是非判断, 保护当事人的合法权益, 取得双方当事人的信赖与尊敬, 使胜诉者赢的心安理得, 败诉者输的心服口服。美国法学家马丁･P ･戈尔丁在其《法律哲学》一书中对中立提出了三项具体要求: 第一，任何人不能作为自己案件的法官； 第二，裁判者与案件无利害关系；第三，裁判者不应有对当事人一方的好恶偏见。 笔者认为法官的中立至少应该包括两个方面, 一方面法官应当中立于争议事实的双方当事人, 与他们没有利益上的关系, 能够平等地对待双方当事人; 另一方面法官应当中立于案件事实, 法官与案件事实没有利害关系,法官既不能成为案件事实的当事人, 也不能从案件事实的裁判中获益。法官严守中立居中裁判的角色, 不但保证了当事人双方对纠纷解决的充分参与, 使法官在整个诉讼过程中对当事人双方都保持均衡和等值, 而且也是我国审判方式改革的目标之一, 这不仅是司法公正内在的、必然的要求, 也有助于树立司法的权威, 以赢得社会公众的信任和支持。
（二）法官是独立的法律适用者
法官应当具有独立的品格, 他既不从属于当事人, 也不从属于政府, 他应当绝对依附于法律。“法官除了法律就没有别的上司，法官的职责就是当法律运用到个别场合时, 根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。法官运用法律时不应受到行政机关和上级法院以及其他法官的影响, 法官应当是国家的法官, 而不是地方的法官,法官之上无法官, 法官之下也无法官。法官独立适用法律就应当排除一切权威的影响, 法官只能把法律作为自己应当服从的权威, 而不能将“凌驾于他之上的权力、长官意志、个人的学术地位、道德品质或者人格魅力与现实有效的法律相冲突的舆论作为权威” 来服从。法官个人的独立是司法独立的核心, 真正的司法独立也应当是法官独立,否则也只能是形式的或不完全的司法独立。有的国家法官独立还是一种宪法保障。如1964 年日本《宪法》 第七十六条第三款规定：“ 所有法官凭良心独立行使职权, 只受本宪法和法律的约束”。1919 年德国基本法及德意志联邦共和国基本法都规定: “法官独立, 只服从法律”。我国学者根据《关于司法独立最底标准的规则》和《世界司法独立宣言》将司法独立最后标准概括为：“一个核心, 三项独立, 多种保障”。“一个核心, 是指法官独立是司法独立的核心； 三项独立是指围绕法官独立这一核心, 必须确立三个层面的独立， 包括法官身份独立、外部独立和内部独立。在这三个层面中, 法官独立是基础”。
（三）法官是消极的纠纷解决者
法官应当成为纠纷的最后裁决者, 而且法官不能主动去解决当事人之间的纠纷, 法官只能对“送上门”的争议根据他的法律知识、司法经验、独立良知做出令人信服的最终裁决, 一旦做出了有效裁决, 就应当赋予其强制力, 法官、当事人和社会都要接受该裁判的约束。法官的消极性主要包括以下几个方面: 其一, 法官应当遵循“不告不理”原则, 不能积极司法, 对当事人未告诉的案件不能行使审判权。其二, 法官在解决当事人之间的纠纷时,应处于消极状态, 对案件事实的主张, 证据的提出和辩论都应当由双方当事人进行, 法官只能从当事人双方的争辩中去辩明是非, 适用法律, 而不能主动提出证据, 充当一方当事人。其三, 法官裁决的案件范围应当受到当事人诉请范围的限制, 不能审判当事人未请求的主张, 即使该主张与当事人诉请的主张相联系。法官的消极裁判者身份是法官的职能决定的, 法官为了公正地解决纠纷, 他在整个庭审活动中只能用耳去听, 用眼去看, 对于举证、质证活动都由当事人双方进行, 法官对证人、鉴定人以及被告人都不能去主动询问和讯问, 对证据也不能依职权自行调查, 法官只有不参与控辩双方的举证、质证等诉讼活动, 用法律、理性和良心去判断控辩双方在法庭上的发挥, 辩明事实真伪, 不致因积极参与而被控辩双方在法庭上进行的这场没有硝烟的战争蒙住了双眼, 把握不住整个战局。如果一个法官想亲自介入其中, “那就是说, 他自甘介入争论, 从而有可能被甚嚣尘土的争吵遮住明断的视线”。 当局者迷, 旁观者清。法官就是要作为一个清醒的旁观者, 为当事人指点迷津, 解决他们之间的分歧, 恢复被破坏的社会关系。法官处于消极裁判者的庭审地位有利于判决的公正做出, 在当事人之间树立裁判的权威, 保证裁判的顺利执行, 不但保护了犯罪嫌疑人的权利, 而且使他们心悦诚服地接受惩罚, 保证刑事诉讼目的的实现。法官庭审地位的确立和落实需要一定的制度作保障, 宏观上要处理好法官的功能定位与党的领导的关系, 排除行政机关的干预, 规范人大对司法的监督。在微观上要坚持走精英化道路, “一个受过良好教育、具有很高修养的人在职业行为和日常行为中所表现出的自律并非来自对外部惩罚的惧怕, 而是因为不当的行为会破坏他内心的自我形象, 那是比监禁一类刑罚更严重的惩罚”。 同时对法官的薪金要加以保障, 汉密尔顿指出：“对某人的生活有控制权, 等于对其意志有控制权” 。使得法官从体制上、财务上和人事上与行政机关保持独立。
综上所述, 赋予法官中立的事实裁判者、独立的法律适用者和消极的纠纷解决者的功能定位, 不仅有助于法官独立, 正确行使审判权, 树立法官权威和社会公众对法官的尊重, 而且可以调动法官的积极性和主动性, 增强法官职业的荣誉感和自豪感, 激发法官的创造性, 推动我国司法改革的顺利进行, 使法官这一特殊的职业群体只对法律负责而不屈服于任何权威, 实现公众对法治国家的期望。
结语
和谐主义诉讼模式下庭审法官应该具有一种克制而理性的生命方式，追求规范而秩序的外在形式和公平正义的内心良知。法官只忠实于法律，法官的意志是独立的，思考是独立的，行为是独立，责任也是独立的。法官的独立性，要求法官积极的去“为”，把握审判的平衡原则，独立判断，排除司法之外行政、立法、个人或组织不合理干扰，在各种社会利益冲入和压力下保持独立，不受民意舆论的影响。同时，法官也应当消极的不“为”， 法官在法庭上应处于中立的立场，不主动站在某方当事人的一方，亦不干涉当事人的自主事务，使原被告双方获得平等的诉讼权利。“无所为无所不为”，唯有如此，法官才能在庭审中合法规范、举措得当，更好地实现庭审目的，树立司法权威。
