（一）首部

1、判决书字号：

一审判决书：天津市西青区人民法院（2011）民一初字第2518号判决书

二审判决书：天津市第一中级人民法院（2012）民一终字第428号判决书

2、案由：劳动争议

3、诉讼双方：

原告（上诉人）：宋家萍

被告（被上诉人）：天津克瑞思森林开发有限公司杨柳青高尔夫球俱乐部

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：

一审法院：天津市西青区人民法院

独任审判员：时晓晶

二审法院：天津市第一中级人民法院

合议庭组成人员：审判长：王兆青；代理审判员：苏庆松；代理审判员：尹来

6、时间：

一审审结时间：2011年12月20日

二审审结时间：2012年3月20日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张

原告诉称：原、被告自2010年1月1日建立劳动关系。原告在被告处职务为球童，用工制度为全日制。原、被告劳动关系存续期间，被告不与原告签订劳动合同，不按照规定发放工资，拒付加班费，未及时为原告缴纳五险一金，未发放防暑降温费和冬季取暖补贴。原告仅靠客人给点小费勉强度日。被告在今年8月底宣布停业，不给原告任何补偿，侵害了原告的合法权益。故起诉，请求依法判令：一、确认2010年1月1日至2011年8月31日原、被告存在事实劳动关系；二、被告补发原告自2010年1月1日至2011年8月31日工资44000元；三、被告支付原告2010年1月1日至2011年8月31日节假日加班工资39300元；四、被告支付原告因欠发上述工资一倍赔偿金83300元；五、被告支付原告2010年2月1日至2011年8月31日未签订劳动合同期间双倍工资差额41800元；六、被告支付原告相当于一个月工资的代通知金2200元；七、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金4400元；八、被告补发原告2010年1月1日至2011年8月31日防暑降温费、冬季取暖补贴；九、被告为原告足额补缴2010年1月1日至2011年8月31日五险一金。

被告辩称：原、被告不存在劳动关系，双方是合作关系。原告基于劳动关系提出的全部请求，被告不予认可。

2、一审事实和证据

天津市西青区人民法院经审理查明：原、被告曾签订期限自2009年3月14日至2009年12月31日《杨柳青高尔夫俱乐部合作协议》。协议约定：被告为原告提供为其打球宾客服务的合作平台，原告为在被告处打球的客人提供球童服务。被告对原告服务工作时间不做任何规定，原则上视被告客人打球需求而定。原告每一次球童服务的报酬为人民币400元，由被告代为收取，被告从代收的报酬中扣缴管理费人民币100元。原告不享受在俱乐部节假日工作的加班补偿。

合作协议签订后，关于报酬的条款没有履行。原告提出每场球服务后客人直接支付150元小费给本人，每月收入2000元左右。

2010年1月1日至2011年8月31日期间，被告未支付过原告工资。

被告制定的员工手册不适用于原告，被告制定的球童管理制度及针对球童作出的相关通知适用于原告。

上述事实有下列证据证明：

（1）杨柳青高尔夫俱乐部合作协议，证明双方双方曾签有合作协议。

（2）球童管理制度及被告公司的员工手册，证明被告的员工手册不适用于原告，被告专门针对球童制定了管理制度。

3、一审判案理由

天津市西青区人民法院经审理认为：

在庭审中原、被告双方均承认签订了期限为2009年3月14日至2009年12月31日的杨柳青高尔夫俱乐部合作协议。该协议明确约定双方是本着公平、平等、自愿、协商的原则，经友好协商达成该合作协议，被告为原告提供为来被告处打球宾客服务的平台，被告对原告的工作时间不做任何规定，原则上视被告客人打球需求而定，且原告可以根据来被告处打球的客人预订时间而调整上班时间，可见原告对自身的工作有较大的自主裁量权，原、被告双方为平等互利的合作关系，无管理与被管理的身份上的隶属关系。在协议期满后，原告仍在被告处为打球的客人服务，被告并没有对原告的此种行为表示异议，原、被告双方的此种行为可视为是对杨柳青高尔夫俱乐部合作协议的续签，双方合作关系的性质并没有改变。

被告制定的员工手册不适用于原告，被告专门制定了适用于球童的《球童管理制度》，该制度规定被告根据每天客人的预约和运作安排上班人数，并不需要全体球童严格恪守被告公司的考勤规定，如球童多次被被告客人投诉将取消双方的合作关系。由此可见，原告不受被告处管理制度约束，如原告在工作中表现不佳（表现为客人投诉），被告并没有采用日常管理员工的手段，如警告、扣发奖金等，而是取消双方之间的合作关系。

被告不向原告支付劳动报酬。双方签订的合作协议约定原告每次球童服务的价格为400元，由被告代为收取，被告从中收取管理费人民币100元。庭审中双方一致承认关于报酬的约定没有实际履行，原告每次提供服务后，由客人直接支付原告150元小费。由此可见，原告的工作报酬由小费组成，被告不直接支付原告工资，双方没有经济上的隶属关系。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”综合以上分析，原告提供的证据不能证明其与被告自2010年1月1日至2011年8月31日期间建立劳动关系。

4、一审定案结论

天津市西青区人民法院依照中华人民共和国《民法通则》第五条及参照相关劳动政策之规定，作出如下判决：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，全部由原告负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）诉称：双方存在事实劳动关系，原审判决认定事实不清，适用法律不当，要求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人（原审被告）辩称：双方为合作关系，对于上诉人基于劳动关系提出的全部请求，被告不予认可，同意一审人民法院判决。

（四）二审事实和依据

天津市第一中级人民法院经审理查明，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由

天津市第一中级人民法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人虽主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系，但不能提供充分证据予以证明。故上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。

（六）二审定案结论

天津市第一中级人民法院依照中华人民共和国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人负担。

（七）解说

本案涉及到特殊领域劳动关系的认定问题，除本案中的高尔夫球童外，还有马场的马童等，这些领域的劳动关系不同于传统的标准劳动关系，其工作时间灵活、工作内容较为特殊，笔者认为主要应该从“从属性“这一角度来把握。

从属性是劳动关系的特有属性，虽然劳动关系的双方在理论上是平等的主体，但是不可否认的是一旦双方缔结了劳动合同，确认了劳动关系，劳动者相对于用人单位表现出人格上的从属性和经济上的从属性。

人格上的从属性即劳动者在用人单位工作期间，需要将自身对自由的支配权让渡一部分给企业，实践中表现为劳动者需要服从用人单位的规章管理制度、完成用人单位交付的工作任务，接受用人单位的工作监督和过错制裁。经济上的从属性即劳动者提供劳动给付，用人单位发放劳动者工资或劳动报酬，该工资或报酬发放期间相对固定，数额也需以劳动给付为基础，即使具有上下浮动也是预先由用人单位根据劳动者的劳动和自身的条件来设定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也从从属性的角度确立了认定劳动关系的标准，例如可以参照“用人单位向劳动者发放的‘“工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”、“考勤记录”等认定双方之间的劳动关系，此即人格从属性的表现；“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”即为经济上的从属性。

在特殊领域中，由于工作时间和工作内容不同于标准劳动制，其从属性虽然相对弱化，但不可否认的是，在判定此领域劳动关系时仍需以从属性作为标准。本案中原告不受被告员工管理制度的约束，其工作时间自由支配幅度较大，不受考勤制度约束，对原告的过错被告没有任何惩戒措施，只是在接到客人多次投诉后解除双方之间合作关系，由此可见，双方之间人格从属性极为弱化，甚至可以说双方之间根本不具有人格从属性，被告的行为只是在合作伙伴不合格时实施的解除合同的行为；经济上双方根本不具有从属性，原告报酬的组成完全来自客人的小费，不是由被告直接支付。一审法院从认定劳动关系的标准出发，认定原、被告之间不构成事实劳动关系，是完全正确的。

二审法院在一审认定的事实和证据基础上，从程序法中举证责任的角度出发，认为上诉人（原告）对自己提出的诉讼请求没有提供充分的证据来证明，应承担举证不能的后果，作出了维持原判的判决。可见二审法院同样认为原、被告之间不存在人格、经济上从属性，只是从举证责任的角度进行裁判，其中蕴含的理由仍是双方之间不存在劳动关系。

作者：

赵玉红，天津市西青区人民法院民四庭，庭长

李洪，天津市西青区人民法院民四庭，书记员