【案情】

2008年7月20日，原告天津市西青区人民政府李七庄街边村村委会与被告王金岭签订《拆迁赔偿协议》，约定内容主要为：由于原告所在的天津市西青区人民政府李七庄街边村进行平房改造，需将被告厂房拆除，原、被告通过协商确定原告给予被告总计900万元经济赔偿，减除被告已向原告支取的660万元，原告尚欠被告经济赔偿金240万元整；被告于协议签订后10日内先行拆除厂房房顶，原告于协议签订后20日内付清赔偿金，而后被告将剩余厂房全部拆除；原告提前付清赔偿金，被告应于赔偿金付清后5日内全部拆除厂房，双方如有违约，违约方向守约方每日交付违约金5000元。原、被告签订拆迁赔偿协议之后，被告按照协议约定拆除了厂房房顶，原告于2009年10月28日付清拆迁赔偿款240万元。2009年10月28日，被告向原告发出通知，要求原告按照每日5000元标准支付违约金，并说明因原告不支付违约金，被告暂时不拆除厂房剩余部分。2010年5月7日，被告又向原告发出通知，向原告催要违约金，并说明自原告支付被告违约金之后全部拆除厂房。2010年5月22日，被告再次向原告发出通知要求双方尽快对违约金赔偿问题达成一致，以尽快履行协议拆除厂房。至今原告未支付被告违约金，被告未拆除厂房剩余部分。

原告诉至法院，请求法院判令被告立即拆除旧厂房剩余部分并赔偿2009年11月1日至2011年8月31日期间的违约金330万元；诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认为：原告已于2009年10月28日付清全部赔偿款，则被告即应履行拆除厂房的义务。故本院对于原告要求被告拆除厂房剩余部分的诉讼请求，予以支持。驳回原告的其他诉讼请求。原告提起上诉,二审法院,驳回上诉，维持原判。

【分歧意见】

本案中，原、被告之间签订的拆迁赔偿协议属于双务合同，双方约定了履行顺序，并就迟延履行约定了违约金，原告边村村委会迟延履行付款义务，应按照协议约定支付违约金而未支付。本案的争议焦点在于：原告不支付违约金能否作为被告不履行合同义务的抗辩事由，或者说能否成就被告的先履行抗辩权。被告认为，支付违约金属于原告的附随义务，原告不履行附随义务即构成对合同义务的违反，被告可以此来行使先履行抗辩权。

【评析】

笔者认为被告抗辩主张的真实意思为：被告将违约金划入赔偿金，将两种给付义务结合在一起，原告不支付违约金即构成对主合同义务的违反，因此被告可以此来行使先履行抗辩权。基于对被告有关附随义务抗辩主张的回应，案件应做如下分析：首先明确支付违约金属于何种合同义务，然后分析不履行此种合同义务是否影响主合同义务的履行，然后再确定被告是否享有先履行抗辩权。

对于支付违约金属于合同的何种义务，违约金条款作为合同内容的一部分，支付违约金可划入主合同义务、从合同义务或附随义务中的一种。鉴于违约金的附属性，多数学者将其归于从合同义务或附随义务之中，但是具体应属于何种义务学者有不同看法。首先，对于附随义务的概念，有学者认为附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务，该义务是以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随债之关系的发展，依事态情况而发生的义务。有学者认为附随义务是依法律的直接规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思。违约金作为当事人自由约定的合同内容之一，并非由于法律的直接规定产生，因此不符合附随义务范畴。从合同义务有的是法律明文规定的，有的是当事人约定的，有的是基于诚实信用原则应履行的义务.从合同义务与附随义务具有交叉相容关系，可以独立诉请履行的附随义务就是从给付义务，违约金具有明显的从合同义务的特点。

不履行从合同义务是否影响主合同义务的履行。被告以原告未支付违约金来主张原告未全面履行合同义务，从而以此来主张先履行抗辩权。笔者认为，不能将主合同义务与从合同义务混如一体，应将两种给付义务区别开来，以支付违约金与拆除厂房剩余部分之间是否存在先后履行顺序来确定被告是否享有先履行抗辩权。本案中，原、被告对于拆除厂房房顶、给付赔偿款、拆除厂房剩余部分约定了先后履行顺序，并就迟延履行约定了违约金，但是并未就违约金的支付与拆除厂房剩余部分的履行顺序进行约定。根据合同法规则，只有合同双方就合同义务明确约定了履行顺序，后履行义务方才享有先履行抗辩权，故本案被告在原告付清赔偿款之后，不能以原告未支付违约金为由来行使先履行抗辩权。

综上，原告不支付违约金不能作为被告不履行合同义务的抗辩事由，或者说不能成就被告的先履行抗辩权，被告应拆除厂房剩余部分，并可另案主张原告迟延履行产生的违约金。