前言

快速发展的市场经济对市场机制的完善和诚信体系的建设都提出了更高的要求。伴随着频繁的经济交往，经济摩擦也不断产生，法律救济作为化解经济纠纷的终端，要以民事责任的确立为前提，而在诚信意识并不发达的当下，诉争当事人恶意转移、藏匿、拒不履行法律义务的情形也屡屡出现，执行难成为困扰法院的重大难题之一。“盖强制执行须在本案判决确定之后，但由起诉至确定判决为时甚久，若该足供将来执行之财产，已由债务人自行处分，届时将无从执行，则判决徒等虚文，胜诉人不能获得实益，民事诉讼保护权利之目的，将不能达” 。而保全制度的设立不仅对各方当事人积极参与诉讼起到了有效的催化作用，而且对诉讼预期的判决转化也起到了有效的保障作用。德国著名民事诉讼法学家尧厄尼希就将保全程序视为与审判程序、执行程序相并列的第三类程序 。审判程序的意义在于宣示权利、明确责任，执行程序的意义在于法定的转移财产或是强制行为，而保全程序的意义则在于先行固定争议财产或是履行财产。司法实践中，财产保全多被视为一种静态的强制措施 。

课题组通过详细查阅本院2012年以来的228件涉财产保全的案件，并通过中国法律法规规章司法解释全库条文下的裁判文书查找涉财产保全的典型案例，并参考北京高院、江苏高院、广东高院有关于财产保全、担保审查、处置若干问题的暂行规定，在案件梳理的基础上，试图从审判实务的角度以规范财产保全案件的有效开展。

一、财产保全案件本院审理情况

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第100条的规定，人民法院对判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对财产进行保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为。此条的规定既体现了保全案件的申请条件，同时也是财产保全的重要功能之一，即财产保全便利有效执行。在审判实践中，此种功能被进一步的发挥，其中最显著的功能是进一步将保全融合到审判程序和执行程序当中，以更好地促进审判过程的有效开展和防止执行程序的后续启动。在采取财产保全措施便利审判和有利执行的同时，保全措施的采取也造成了对审判时间的大量挤占，以本院228件保全案件为例，首次保全工作需要的本地工作天数为157天，外地工作天数为120天。有58件冻结银行帐户涉及到二次保全手续，需要的工作天数为89天。有131件案件涉及到解除保全手续，需要的工作天数为181天。平均每件保全案件需要的工作天数约在2.4天。

（一）涉财产保全的主要案件类型

本院审理的劳动争议案件和交通事故案件几乎不涉及财产保全的适用。原因在于，劳动争议案件的标的额相对较少，而用人单位一般也不会出现难以执行或者是拒绝执行的情况，另外，劳动者本来就是争议的弱势一方，在保全财产的担保上也存在着较大的困难。

在交通事故案件中，因前期对交通事故的处理一般都有事故车辆的扣押，在转化为诉讼案件时，车辆的扣押仍然存在，其功能基本等同于诉讼财产保全 。所以，交通事故的财产保全案件也相对较少。

最常见的保全案件一般集中于买卖合同、借款合同、建设工程、加工定作承揽合同、租赁运输合同等纠纷之中。

（二）财产保全案件的结案效率和方式

通过对本院审理的买卖合同、借款合同、建设工程、加工定作承揽合同、租赁运输合同等几类申请财产保全较多的案件进行梳理后发现，其与没有采取保全措施的同类案件相比，采取财产保全的案件平均审限为47天，而未采取财产保全的案件平均审限为78天，保全措施的采取有利于结案效率的提高。

另外，财产保全案件也有利于案结事了，一是调撤率普遍高于同类案件，保全案件的调撤率为76%，未保全案件的比率为57%。二是保全案件的强制执行率为7%，而未保全案件的结案转执行率为17%。

（三）保全案件判决结案的原因分析

在社会效果和审判效率的双重作用下，民事案件的判决几乎已经成为一种迫不得已的选择。通过分析保全案件的判决结案方式，最大的原因在于原、被告双方的矛盾尖锐以及原告诉请的不合理，其中判决驳回原告诉请的案件有2件，判决支持原告诉请70%以下的有9件，判决支持原告诉请80%左右的有17件，足额或近乎足额（95%以上）的判决有16件，占判决案件数的31%。另外，缺席判决的也占到了判决案件总数的25%（绝大多数缺席被告集中在外地）。因双方矛盾尖锐，存在反诉的案件也占到了判决案件的16%，被告无力偿还的情况占10%。

（四）财产保全措施的具体适用

财产保全措施主要有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而相关措施的采用与保全的时间成本、便利程度、有效压力和当事人提供的信息密切相关。最常用的保全措施是银行帐户的冻结，案件采用率达到70%以上,在各种组合保全中，帐户的冻结也是最常用的方式之一。帐户特别是对生产企业而言，是资金来往、职工工资、税款交纳的重要途径，是各种资源配置的中枢动脉，冻结帐户对企业积极配合纠纷的解决有着重要的作用。相比较而言，扣押被告的动产却有着诸多不便，因涉及到保全运输、保管责任和保管费用等，扣押当事人的动产在实务中采用较少。另外，对原告采取保全担保时，实务中有直接扣押原告不动产或动产物权凭证的作法（而并不再采取禁止转移的查封手续），这一方面反映了审判中对原告保全担保的适度宽松，另一方面也体现了审判人员的保全效率考量。

（五）财产保全到位率与案件有效解决的关系

保全之所以能够促进案件的有效解决，关键是给被保全方造成了一定程度的诉讼成本压力，以使被告更加积极的参加诉讼和更富有诚意的解决纠纷。在保全到位率与案件有效解决之间呈现了比较明显的正比例关系，足额保全的审限较短且调撤率较高，在足额保全的123件案件中，审限较短的仅有几天，调解撤诉率也高达82%，在49件撤诉案件中足额保全的占到41件。而保全明显不到位的调撤率仅为67%。在缺席判决的案件中，有保全的外埠被告的缺席率在25%左右，而无保全的缺席率却高达47%。另外，在保全措施的采取上，冻结帐户相比其他保全措施能更加有效的促进案结事了。

二、财产保全案件在审判实践中的主要问题

民事诉讼法有关于保全的规定只有短短的七条，加上先予执行的规定，也不过九条，诉讼法比较原则性的规定实际上远远满足不了审判实践的需要。使得大部分关于财产保全的具体操作处于一线法官的自由裁量当中，这虽然有利于具体案件的具体适用，但也出现了许多相似问题的不同处理。另外，在保全审判管理方面也有诸多待于改进和提高的地方。

课题组通过梳理相关信息，主要发现了如下几种较为显著的问题。

（一）财产保全缺乏相应的配套机制

财产保全作为促进案件有效解决的重要方式，在审判实践中发挥着不可替代的作用，但与之相配套的机制却严重滞后于财产保全的实务发展。财产保全的案号、衔接、管理、考评等要素大多都游离于系统的审判管理之外。

（1）财产保全的单兵作战：从各地法院对财产保全的归口管理来看，有的法院将财产保全划于立案庭，有的划于专门的保全组，还有少数法院将之划于执行局，但大部分法院的作法是将保全事项划归于对案件进行实体审理的审判庭，本院即是如此。从本院228件保全案件来看，这种作法共涉及12名审判人员总共1094个工作日的工作时间，很明显，这种散兵作战的方法没作统筹保全工作的时间安排。

（2）财产保全的字号缺失：从立案模块来看，诉前保全有“诉保”、“诉前保”和“保”字号，而占财产保全绝大部分的诉讼保全却无相应的字号，通常的做法是采用审理案件的本案案号 ，稍有区别的做法是有的在本案案号后加上“-1”、“-2” 。诉讼财产保全字号的缺失产生的最主要问题是对保全程序缺乏案件流程的指引，其完全依附于本案的审判管理，保全审批、措施的采取、保全的解除和保全的续封等事项都需要法官的独识处理，而缺乏必要的跟踪和管理。

（3）财产保全的本案化严重，信息不畅：现在的诉中财产保全俨然已经成为案件实体审判的一个固有部分，有无保全措施的采取并不能成为法官工作量考核的一个因素。保全案件中的担保、反担保、保全异议、管辖异议、请求撤销保全裁定等几乎已经成为压倒实体审判的关键问题，矛盾双方的诉讼资源投入加剧。另外，财产保全案件在法综系统中几乎无任何信息可查，在诉前保全与后续审判的衔接中也出现了许多由于信息不畅而产生的问题，如立案庭诉前保全后，当事人在派出法庭起诉，而立案庭并不知晓。

　　（二）保全管辖的适用模糊

案件的管辖与当事人权益的实现有着密切的关系，案件在不同法院之间的移送不仅影响到审判的效率，而且还有可能造成不同法院之间的推诿。在审判实践中，无论是诉前保全与实体审判的衔接，还是协议管辖对保全管辖的约束，亦或是保全错误的管辖都存在着许多适用的盲区和误区。

（1）诉前保全与本案系属管辖问题。按照民诉法101条的规定，诉前保全可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院提起。对于前两地的诉前保全，相应法院是否因此而享有了处理案件实体纠纷的管辖权，实务处理不一，如果没有，诉前保全案件就会发生过多的移送问题。

（2）协议管辖是否适用于保全管辖的问题。民诉法第34条规定，合同或是其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖。当事人之间的协议管辖约定是否可以适用于诉讼财产的保全管辖，即协议管辖法院是否当然的享有对诉讼财产的保全管辖也是需要明确的问题。

（3）提起保全错误的法院管辖问题。无论是保全的被申请人还是因保全受损的案外第三人，提起保全错误的管辖法院是申请保全方的住所地法院还是由作出保全的法院管辖亦或是由侵权行为地的法院管辖，或者是以上法院都有管辖权，也需要在审判实践中作出进一步的明确。

（三）财产保全制度启动的泛化?

按照民诉法规定，诉前保全的提起条件为“如果不保全，便会受到难以弥补的损害”，诉中保全的条件为“防止难以执行或是其他损害”。《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》第一条指出：“采取财产保全措施应当慎重行事，严格遵守民事诉讼法所规定的保全条件和保全范围。没有使法律文书不能执行或者难以执行的情况的，不应当采取财产保全措施。”《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》第三条也指出：“对因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业，要慎用财产保全措施。”

而审判实践情形却与“难以执行”的立法原意和慎行保全的司法指导产生了较多的背离，现实的保全目的多倾向于“利于审判和便于执行”，只要是申请保全且有必要的担保，实务中几乎是全部同意。即使被申请人有雄厚的经济实力，并且在以往的诉讼中均无出现拒不执行或是困难执行的情形，法官也会因如下的几种心理考量而意愿采取保全措施：

（1）保全能够促进双方的积极协商，形成便利的有效结案。

（2）在申请人申请保全且提供担保的情况下，如果法官审查拒绝，而一旦出现困难执行的情况，法官则有脱不了的干系。

（3）保全申请事项有明确的操作依据，而是否会出现困难执行或其他损害的情形却难以评估。

（4）审查同意保全行为比审查有效执行行为在时间和操作的便利性上都要高效和充分。

综上，在审判实践中，法官对保全措施的采取持宽松态度。

（四）财产保全存在的主要审判问题

（1）申请保全的启动时间：按民诉法有关规定，诉前保全在诉讼之前提起，诉中保全在判决前提起，审判中存在的最大问题是判决生效后至执行程序启动前是否可以采取保全措施，实务中有不予保全的先例 。多数原因为裁判文书的效力所限，其逻辑依据为，判决生效，效力既定，既然执行程序尚未启动，则履行人是否会自动履行并不得知，此期间为履行方的履行权利期间，故此时间申请保全并不为所许。

（2）保全申请的担保形式及数额：在保全实践中，对申请方的担保呈现宽松、比例与严格的三种趋势。有的业务部门只要求保全申请方提供相关的财产凭证即可，最常见的是要求申请方提供机动车或房产的物权凭证，而不再作禁止转让的物权查封；有的法院要求申请方提供保全财产价值的30%即可，如上海海事法院的具体作法 ；而有的法院则要求申请方提供几乎与保全金额相当的担保财产，如上海法院《关于财产保全工作的若干规定（试行）》第22条规定，申请财产保全应当提供相当于申请财产保全数额的可靠担保。北京市高级人民法院《关于财产保全若干问题的规定（试行）》第七条也规定，申请人提供担保的数额原则上应相当于请求保全的数额。

（3）财产保全的反担保问题：实务中，法院对被告提供反担保以要求解除保全措施一般持谨慎态度。被申请人提供反担保一般出现在被查封的财产对被申请人有着特别重要的用途，如重要的资金帐户、相关的生产设备或是待出售的楼盘等。特别是对已经冻结的资金帐户，法院一般不接受其他形式的反担保，包括担保公司提供的担保，除非被申请人提供现金反担保。正如有些法官所言，被告想以反担保的形式解除保全，正说明保全的措施起到有效作用。可见，在此问题上，审判人员主要考虑的还是案件的审结，在平衡被申请人的利益上并没有太多的考量。

（4）解除申请人的保全担保和被申请人的保全财产问题：前一问题在实践中并没有引起足够的重视，大部分实践操作方式是：在申请人胜诉的判决生效后、原告撤诉后、双方当事人达成调解协议后，即解除申请人的保全担保；少部分作法是具体分析胜诉的判决数额与保全财产的数额后，再征求被申请人的意见。对后一问题，审判中的作法也是各有不同，对撤诉案件而言，有的法院在原告撤诉后即解除保全措施，有的法院在被告履行完毕后才予以解除。

（5）保全错误的识别

1．一般保全错误的识别问题。对此问题，审判实践中有不同的判定标准，大部分的判定方式为，对照财产保全本案的判决数额与财产保全数额 ，如果相差较大，即为保全错误；如果数额并不是很大，则不认为保全错误。也有判决认为，财产保全错误不能仅以本案案件的败诉这一结果来反证申请人必然存在过错，而是需要综合考虑申请人在提起保全时是否具有主观故意或是过失 。

2．专利权保全错误的识别问题。在专利权侵权案件中，一般都伴有申请财产、责令停止有关行为的保全措施，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以对已授权的专利提出宣告无效的请求，在专利权被宣告无效后，是否可以认定财产保全错误，在审判实践中存在较大的误区。这主要涉及到对专利法第四十七条第二款“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定（2000年修正）、调解书（2008年修正）”的理解。

三、财产保全案件的司法适用规则建议

（一）财产保全应遵循的原则和思路

财产保全事关申请人的权益实现，也关乎被申请人的利益维护，财产保全适用得当能够促进案件的有效解决，否则，可能会引发新的纠纷。法院在财产保全中起到协调各方利益、周全保全措施、降低损害程度、兼顾审判效率的关键作用。在我国现行立法对财产保全规定并不完善的情况下，法官更应当谨慎运用保全自由裁量的规定，有效规范财产保全的节点衔接，理顺保全申请与保全审批、审批完毕与措施的采取、首次保全与续次保全以及保全解除等各个保全程序的节点。规范运用保全措施给被申请方带来的诉讼压力，尽力避免保全措施采取后的审判真空行为，合理审查被申请方履行判决的资信以及提供反担保的有效性，有效降低保全对被申请方生产经营的不利影响。具体应当坚持如下几项原则：

（1）利益均衡考量的原则。现行法律对被申请人权益保障仅体现在民诉法108条当中，即当事人对财产保全不服的可以申请复议一次，复议并不停止裁定的执行。财产保全程序，应当遵循双方当事人利益的攻守平衡原则，在维护申请人正当权益的前提下，也要评估和考量保全措施给被保全方带来的生产经营的额外负担。尤其要在“保全申请的低标准审查形式，保全措施规避被申请人的知情权，保全异议的大部分驳回，保全反担保的大部分拒绝”等实务瓶颈方面有所突破。

（2）审判效率兼顾的原则。虽然财产保全只是临时性地控制被申请人的财产，但也会给被保全方造成足够的审判压力，这种压力更多来源于被保全方生产经营的有序开展。所以，在这种情况下，快速结案不仅有利于原告权益的及时实现，还有利于被告尽快恢复生产经营的有序状态。在审判实践中，要避免保全事了，行为减半的作法，坚决杜绝保全措施采取后的低效率运行或是将纠纷的解决过多的推向诉讼当事人，使保全案件出现过多的案外协商，要杜绝案件的久调不决和诉讼时间的过度拉长。

（3）整合保全资源的原则。审判实践中，保全程序的独立价值突显着越来越重要的作用，但是保全机制的建设还远远滞后于保全功能的发挥。需要有效整合保全的人力资源，充分优化保全事项和保全路径，相对独立化依附于审判程序的保全程序，健立健全保全事项的行业信息共享机制，强化法院内部保全信息的主体建设，完善保全的考核评估体系，以不断推动保全工作的分工、衔接和外部配合。

（二）财产保全配套机制的规则完善建议

当前，法院内部庭室改革主要集中在与案件类型相匹配的横向改革，如设立专门的交通事故法庭、劳动争议法庭和少年法庭等等，而旨在统筹不同部门协作、实现资源整合、畅通信息共享、合并同类事项的庭室设置，以完善、提升、优化诉讼程序为目的的工作机制改革相对较少。针对保全实践中存在的问题，应当积极探索诉讼程序的纵向改革，有序推进财产保全审查和实施部门的独立配置，减轻审判人员保全、审判的两线压力，有效整合财产保全的人力、事项、路径资源，发挥独立保全部门的专业优势。有条件的法院可以试行法院内部独立保全法庭的设置，条件尚不成熟的法院可以采取中间过渡的路径，将财产保全的功能配置于立案部门或是执行部门亦或是诉讼服务部门，统筹保全申请、审查、审批，有效安排保全措施的采取、续次保全及保全的解除等各种事项，以促进保全的有效运转。

另外，保全部门的相对独立设置，保全事项的集中处理，有利于保全信息的统一汇总，实现保全信息的统筹管理，还又利于对保全工作的合理考评，可以有效的缓解或是解决审保合一工作机制下的审判压力、疲于应对和动力不足的情况。虽然在审判实践中，保全案件不作为独立案件 ，但保全案件在法院内部管理中也应当作到规范统计，可视、可查、可循，以解决目前状况下，保全信息完全依附于本案信息的现状。

（三）保全管辖的规则完善建议

（1）诉前保全与本案系属管辖的规则完善。从新民诉法修改前对以上问题的规则原则来看，司法解释采取优先考虑保全采取的规则原则，即诉前保全以便利保全为原则，在与本案系属管辖发生冲突时，移送本案 。而新民诉法又将诉前保全的受理法院扩展至被申请人住所地法院，本案管辖原则是否依然有如以上规定。课题组认为，新民诉法更好的平衡了当事人对诉前管辖与本案管辖的灵活选择，即当事人可以综合考虑诉前保全便利与本案诉讼便利，更好的完善了对申请人的利益保障，但弱化考虑了法院的移送成本和便利审判功效。实际上，案件的移送并不应成为案件管辖的常态，因新民诉法规定的关于诉前保全的管辖法院增多，使得采取诉前保全的法院与具有管辖权的法院发生过多背离，不利于审判效率的提高。但课题组综合认为，在新司法解释出台以前，应以实体审判管辖规定来确认诉前保全案件之管辖法院。

（2）协议管辖是否适用于保全管辖的规则完善。当事人之间协议本案管辖法院的约定是否适用于保全管辖，目前并没有明确的法律依据。从《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第14条规定“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束”来看，在海事保全申请上把协议管辖排除在财产保全管辖法院的选择之外。在普通民事案件中，财产保全管辖与本案实体管辖并属于两种不同的管辖范畴，财产保全只是一种暂行性的救济措施，无论当事人是否启动该程序都不会影响案件的实体审理，因此，在当事人选择财产保全管辖法院时，不应当受制于协议管辖之约束。

（3）保全错误的法院管辖规则完善。保全错误大部分为保全申请人的超额保全，少数案件为给案外人造成损失，实践中大部分的作法是由原本案审理的法院受理。实际上，财产保全错误属于财产损害赔偿案件的一种，应当由侵权行为地和被告住所地法院管辖。至于侵权行为地法院是原本案审理的法院还是保全财产所在地的法院。课题组认为，从便利审判、熟悉审判角度讲，应以原受诉法院作为侵权地法院受理为宜。

（四）财产保全制度启动的规则完善建议

宽泛的财产保全程序启动源于执行难的现实考量，但其所产生的直接后果是对案件诉讼双方并不均衡的利益保障。虽然有些地方对保全双方的利益均衡进行了适度安排 ，但对被申请方的保障程度和实践的关注度却远远不够。特别是对行为采取保全措施时，一旦保全不慎，很有可能会给被保全方带来无可逆转的损失。民诉法规定的保全条件是“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，《专利法》第61条规定，申请诉前财产保全需要满足“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的标准，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第56条规定，作出海事强制令，应当具备“情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件。但是以上规定的具体内涵却在审判实践中变的软弱无力，课题组认为，保全案件中的“利益均衡”应当首先细化保全的启动条件，收缩失之宽泛的判断标准。具体要综合考虑如下因素：

（1）将保全措施采取后听取被保全方的答辩意见作为诉讼保全的一项强制性规定。

（2）充分审查被保全方的资信，被告是否具有足够的资金实力、履行能力和困难执行的前例。

（3）适度考虑给被保全方带来的实际经营困难，是否可能造成正常生产经营的资金链断裂，是否会给企业和职工带来生产和生活上的不便。

（4）对比保人方和被保全方的损失程度，如“尽管申请人所遭受的损害对他来说是严重的和不可弥补的，但实际上远远少于被申请人为了遵守对他的裁定而遭受的损害” 。

（5）考虑在行为保全中确立“难以弥补的损害标准”，将“可以以金钱方式对申请方进行弥补”的情形谨慎地划归于“难以弥补的损害标准”之外。

（6）对反担保采取适度宽松的审查标准。??

（五）财产保全工作若干具体问题的完善建议

（1）申请保全的启动时间的规则建议

对案件生效至执行程序开启前是否可以申请保全的问题，课题组认为，“生效后无保全”的观点很大程度上混淆了保全与执行的不同概念。虽然保全措施和强制执行有着相同的表现形式，但保全措施并非强制执行手段。冻结后的划拨属于强制执行，而冻结后无划拨则不属于强制执行，仅仅为保全措施。虽然行为保全可以直接指向本案的实体请求，但是仅就财产保全而言，执行程序未启动，但保全措施依然可行 。另外，按“举重以明轻”的原则，在保全双方的权利义务关系尚不明确时，都可以申请财产保全以防止履行不能。为什么到权利义务关系完全明确时反而不可以保全了呢？所以，课题组认为，结案之后保全措施依然可以采取。

如果案件已经进入执行程序，因为执行程序本身暗含保全的所有措施和给付内容，故在执行开始后，并不涉及到保全内容，而为执行措施而已。

另外，申请人判决生效后至执行前提出财产保全的，申请人不用提供担保。

（2）保全申请的担保数额及形式的规则建议

保全担保的主要目的在于防止申请人滥用保全措施以及保全错误时的赔偿之用。课题组认为，保全担保的数额及其形式应当与保全的目的相一致，而不宜采取一刀切的作法。

首先，按民诉法100条的规定，对诉中保全，法院可以责令申请人提供担保。这就意味着在某些情况下，法院也可以不要求申请人提供担保。课题组认为，在双方权利义务关系明确，被告方明显存在侵权、违约等情形的，法院可以不要求申请人提供担保 。

其次，对虽有争议，但事实基础明确的案件，也可以只要求申请人提供财产凭证。如江苏省高级人民法院《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第15条，申请人提供实物担保的，应当向人民法院提供实物的产权证照原件，人民法院可以对该实物采取必要的保全措施。

再次，对争议巨大，事实不清，权利义务关系不明的案件，法院应当要求申请方在可能造成损失的范围内提供必要担保 。综观大部分保全案例，一般造成的损失有银行的同期贷款利息或是设备查封时的租金损失亦或是合同标的物查封时的违约金损失，保全损失一般会小于或者是远远小于保全财产的价值。所以，实践中要求提供足额的担保并不足取，对大部分案件而言，可以考虑让保全申请方提供保全财产价值的30%即可。

最后，保全的担保金额应当与保全财产的具体形态密切相关，并以保全时可以预见的损失为准。如对允许当事人使用的住宅房产和机器设备的查封，因不侵犯其使用价值，故保全错误的损害几乎不存在，可以要求申请保全方提供少量担保；对银行帐户查封时的担保应固定于同期银行的贷款利息当中；如果是对商业开发的房产进行查封，则要考虑对被保全方资金链的压力所带来的损失；对经营性财产的扣押，则要考虑相关财产的经营损失或是租赁损失，以此来确定申请方的保全担保金额。

（3）财产保全反担保的规则建议

参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条规定“被执行人提供担保且申请人同意解除查封、扣押、冻结的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定”。保全实践中，对被保全人提供反担保的情况，法院一般都要征求申请人的意见，如果申请人不同意的，则反担保无效。课题组认为，申请人是否同意并不能成为反担保是否成立的关键，反担保是否成立关键要看反担保财产是否等价于保全财产及是否更有利于申请人的权益兑现，决定担保是否成立的审查权和决定权应在法院。反担保是否有效在审判实务中有两种概括性的意见，一种意见为反担保财产是否为有效可供执行的财产，如被告针对被查封的银行帐户提供了足额的车辆担保。其以上海法院《关于财产保全工作的若干规定（试行）》第55条“被申请人提出解除保全申请并提供了相应数额的可供执行的财产担保的（担保数额不足的，人民法院可以酌情解除部分财产保全），人民法院应当解除财产保全措施”的规定为代表。另一种意见为担保财产是否优于原保全财产，在各种担保形式的变现中，现金担保当属最高，有效资信担保其次，实物担保和权利担保又其次。这种意见以江苏省高级人民法院《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第21条“反担保必须与原保全财产价值相当且必须优于原保全物变现”为代表。

以上意见孰优孰劣，恐怕难有定论，第一种意见以均衡考虑被保全方的利益为出发点，而后一种意见则充分考虑了申请方的利益。在审判实践中，从更有利于案件审结的角度讲，法院更愿意采取后述主张。但课题组认为，应将上述意见融合到具体个案当中，如果反担保财产的变现存在着较大的阻碍，则要否定反担保；如果反担保财产的综合实现能力并不存在较大障碍并且更益于被告的生产经营，则要接受反担保。

（4）解除申请人保全担保和被申请人保全财产的规则建议

课题组认为，解除申请人保全担保的判定标准为原告胜诉，另外，还要充分考虑原告部分胜诉，调解数额低于保全数额以及原告撤诉后的保全错误识别，此时，要以征求被保全方的意见为原则。

对于解除被申请人的保全财产问题，审判实践的一般作法是在被保全人履行完应付义务后解除。但课题组认为保全的解除不仅要与保全的功能相协调，更重要的是要与保全的法理依据相吻合。以原告撤诉的案件为例，实践作法是在被告履行完义务并经原告同意后解除，此种作法虽然是更加周全的处理案件，但却多少与保全的法律性质存在背离，首先，撤诉后并不关乎执行一说，依然存在的保全措施便失去了便利执行的效用；另外，撤诉代表本次争议的终结，即使还会产生新案的诉讼，也与本次保全无关。所以，原告撤诉后即应当解除对被申请人的财产保全 。

（5）保全错误识别的规则建议

1．一般保全错误的识别规则建议。虽然实践中的大部分作法是对比本案的判决数额与财产保全数额来判定保全是否存在错误，但课题组认为，对保全错误的识别应当坚持综合的判定标准，以保全申请人的主观过错与客观损害相统一的原则来识别保全错误。实际上，在起诉之初，申请保全方一般会尽可能多的要求赔偿，但凡有一定理由的损失，原告都会主张，造成的结果往往是保全数额过高。对以上情形的超额保全不宜认定为保全错误，如浙江省高级人民法院“关于裘明通与叶宗耀错误申请海事请求保全损害赔偿纠纷上诉案”(2009)浙海终字第74号民事判决书认定，叶宗耀对裘明通的诉讼请求金额为1099069元，得到法院支持的款项为721828元，未得到保护部分，仅为因合伙帐目计算出入、船舶修理费责任分摊等原因，不属过分提高诉讼保全金额、故意损害裘明通合法权益的情况。故对虽有客观损害，但缺乏主观故意的超额保全不宜认定为保全错误。对存在主观故意或过失的超额保全是指原告诉请明显缺乏法律与证据的支持，对此类超额保全则要认定为保全错误。另外，保全错误的判定标准应当从实体判定扩展到程序判定，根据财产保全的范围、条件、措施，从程序和实体加以综合认定。

对调解和撤诉而产生的保全错误案件，不宜将错误的认定标准简单化，单一的以双方的调解数额或是撤诉后的协商数额为依据。而应当综合的考虑上文主张的主观过错与客观损害、实体错误与程序错误的综合认定方式。另外，在保全错误的赔偿标准上，尤其要注意银行帐户冻结情况下财产损失的认定，应考虑将同期银行存款利息的部分剔除出保全错误的损失范围 。

2．专利权保全错误的识别规则建议。《专利法》(2000修正)第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，不具有追溯力。”专利法（2008修正）第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，不具有追溯力。”2008年的专利法修正删除了“裁定”一词，而外加入“调解书”一词。从两次专利法的规定来看，在专利权被宣告无效前，已经作出并执行完毕的有关于专利侵权的判决（裁定）或调解书，专利权无效的决定并不对前述裁判产生追溯力。这是否也意味着当事人在有效专利权条件下申请的财产保全或是行为保全也具有正当性？普通观点认为，有关于专利权的保全行为是在专利有效的前提下采取的，故在专利权被宣告无效后，保全措施也不应当被认定为错误。以上观点是否正确还要看法律规定的原意：

专利法规定的判决（裁定）或调解书前有“专利侵权”四个字的修饰，即不受专利权无效决定追溯的判决、裁定或是调解书应当是有关于专利侵权的文书，如果相关文书并不涉及专利侵权，则相关裁定应当受到追溯。保全裁定即是如此，其内容并不含有被控侵权人行为是否侵犯他人专利权的评价。当法院依据宣告专利权无效的决定认定被告并不构成专利权侵权时，保全裁定应当受到追溯 。所以，专利权人在依据现行有效的专利权申请财产或行为保全时，要尤其谨慎，因为专利权的有效性具有不稳定性，随时会因利害关系的申请而被宣告为无效。