论文提要：
程序法的规范性是实现司法公正的必要前提，在涉外刑事案件的审理过程中，一方面关乎国家的司法主权，另一方面反映了我国司法机关对保障人权的态度，既是法律公平正义的体现，也是国家外交能力、政治素养的体现。但是，我国刑事诉讼法在涉外犯罪案件中没有有关程序的具体规定，法官在审理涉外刑事案件过程中往往会遇到难题，外籍人的诉讼权利很难得到应有的保障，少数外籍被告人国籍认定难、外籍公司人格认定难、少数小语种的翻译难以得到保障、域外调查取证的真实性和合法性无法认定、某些强制措施影响社会管理等问题使得司法审判难以进行，甚至公平正义无法实现。本文通过对涉外司法实践过程中遇到的问题进行梳理，通过对问题深入研究，提出外籍人国籍认定、域外调查取证认定、优化强制措施等一系列措施，旨在推动国家针对涉外刑事案件的立法，进一步规范外籍人犯罪刑事诉讼程序。
全文共8294字
主要创新观点：
1、对外籍犯罪嫌疑人的国籍信息采用实用原则，通过主客观双重证据相印证的方式，结合最密切联系地原则对外籍犯罪嫌疑人的国籍信息进行确认。
2、采取强制措施过程中，采取个案区别对待原则，非一概扣留外籍犯罪嫌疑人护照等措施，通过控制出入境，避免外籍犯罪嫌疑人在我国领域内生活困难。
3、庭审过程中通过口头和书面多种形式对被告人告知，并且通过翻译固证方式防止被告人因程序上的问题提出上诉，甚至启动审判监督程序，保障审判流程的严谨性。
4、对域外证据的认定，更多关注证据的关联性，注重证据之间相互印证的作用。另外在程序方面，将已认定的域外证据翻译成中文，并通过具有资质的翻译机构认定证明，外籍犯罪嫌疑人对其认可的域外证据签字认证。
以下正文：
一、京、沪、穗三地外籍人犯罪逐年呈上升趋势
（一）涉外案件总体情况：
据统计，2004年至2010年 北京市、上海市、广州市审判机关追究刑事责任的外籍人犯罪案件情况分别为：395件、479人，395件、572人，392件、473人 ，并且逐年呈上升趋势，而且多数触犯我国刑法的外籍人属于所谓的“三非”外籍人，这就为司法审判埋下了隐患。北京、上海和广州三地是世界知名的大都市，在我国政治、经济体系中占据着至关重要的位置，域内聚居的外籍人数量位于全国的前三位，因此外籍人犯罪也更加普遍化和常态化，选取这三地司法实践过程中存在的问题更具有标本价值。
（二）涉外案件的整体特点：
1、案件数量和种类在不断扩张
据统计，2004年至2010年京、沪、穗三地涉外案件数量的总和比有涉外案件数量统计之时至2004年全国涉外案件数量的总和还要多；其中2004年之后新增破坏社会主义市场经济秩序类、妨害社会管理秩序类案件 ，这种数量及种类的增多对加大了司法机关审理案件的难度。
2、经济犯罪、涉毒犯罪明显增加
国内企业缺少防风险意识及法律意识，急于摆脱金融危机困境，使得外籍犯罪分子有可乘之机，导致数量上升，经济犯罪的审理周期比其他犯罪较长、争议较多、辩护人的水平及投入程度也较普通刑事案件明显要高；涉外案件审理当中，关乎人权保障、适用重刑的主要是涉毒犯罪。这两类案件数量的激增使得我国司法实践对保障人权的要求提高，同时难度也加大。
3、小语种国籍人犯罪案件增多
京、沪、穗三地涉外案件当中犯罪人数排在前三位的国家为美国、巴基斯坦、马来西亚，这其中外籍犯罪嫌疑人使用的语言就包括马来语、乌尔都语等多种语言，这也为保障司法程序中的翻译权加大了难度。
二、涉外刑事案件司法实践中遇到的问题
通过对京、沪、穗三地涉外刑事案件的梳理，归纳总结出以下主要问题：
（一）外籍人的国籍信息难以确定
外籍人国籍的确定，是保障外籍人刑事诉讼权利的必要前提，因为国籍的确定涉及到外籍人的翻译权、会见权等相关诉讼权利的落实。司法实践当中，少数外籍犯罪嫌疑人具有双重甚至多重国籍，触犯妨碍国边境管理罪名的偷渡者（一般无护照或持有虚假、伪造护照）等多种情况，都为外籍犯罪嫌疑人的国籍认定增加了难度。
（二）域外证据的真实性和合法性无法认定
域外证据是指来自我国司法领域之外的证据材料。而我国刑事诉讼法对被告人、辩护人如何收集域外证据没有明确规定，因此在司法实践过程当中，对于被告人、辩护人提供的域外证据，法院如何认定没有明确规定，法官只能参照我国民事诉讼法及民诉解释对域外证据进行认定，但笔者其中的合法性存疑。
（三）强制措施产生的消极影响
依照《公案机关办理刑事案件程序规定》规定，可以依法对采取取保候审的外籍犯罪嫌疑人扣留护照，在实践中也是这样操作的。但是，没有护照对取保候审的外籍犯罪嫌疑人生活影响较大，一旦被扣留护照就无法购买飞机票、火车票、无法入住宾馆。当外籍犯罪嫌疑人、被告人的居住地不在办案机关所在地时，甚至会造成外国人无法到办案机关来接受讯问和庭审的情况发生。
（四）借翻译问题影响司法程序
外籍人参与的刑事诉讼程序，不同国家语言的翻译贯穿始终，对保障外籍犯罪嫌疑人诉讼权利起至关重要的作用，但是实践当中外籍犯罪嫌疑人经常会利用翻译有问题的借口提出上诉，甚至要求启动审判监督程序，影响司法程序的进行。
三、涉外刑事诉讼程序的概念和特点
（一）涉外刑事诉讼程序的概念
涉外刑事诉讼程序，是法律专门规定的处理具有涉外因素的刑事案件所适用的特别刑事诉讼程序。 它的特殊性就在于案件中具有涉外因素。这里的涉外因素包括：
1、我国司法机关立案查处的刑事案件，涉及到外国人（包括无国籍人）或其他国家或组织的合法权益。如：（1）外籍人在我国领域内的犯罪案件；（2）我国公民在我国领域内侵犯外籍人合法权益的案件；（3）外籍人在我国领域外对我国国家或公民实施犯罪的案件；（4）外籍人或我国公民在我国领域外对外国国家或公民实施犯罪，依照我国缔结的国际条约由我国行使管辖权的案件。
2、对案件的处理，涉及到有关的国际条约及国家之间订立的双边或多边协议。
3、在处理案件时，要考虑外交关系或国际司法协助等国际因素。
以上具有涉外因素的刑事案件的诉讼程序不同于国内一般刑事诉讼程序----既要适用我国刑事诉讼法所规定的诉讼程序，又要适用于涉外因素相适应的一些专门的法律法规。
（二）涉外刑事诉讼程序的特点
与国内刑事诉讼程序相比较，涉外刑事诉讼程序具有以下特点：
1、多国家、多部门的配合与支持
涉外刑事案件的处理往往需要国家外事部门的配合和支持。司法机关处理涉外刑事案件，经常牵涉到国家之间的关系。外交部门从维护国家主权出发，根据国家的外交路线、方针、政策，及时提出司法嫁衣，协助办理国际刑事司法协助，接受、转达外国使、领馆的诉讼请求，协助配合司法部门对涉外案件做出正确处理，当事人的诉讼权利得以保障。
2、法律法规的适用性不同
涉外刑事诉讼程序的进行，其法律依据不但有国内法，而且有本国承认或缔结的国际条约或双边、多边协定等。我国刑事诉讼法第12条规定，“对于外国人犯罪需要追究刑事责任的，适用本规定。”我国外交部、最高人民法院联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我们不应当以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务……”。可见，涉外刑事诉讼的进行在适用国内刑事诉讼法的前提下，还必须严格执行国际条约或双边、多边协定中有关刑事诉讼的规定，二者相抵触时，必须适用国际条约或双边协定。
3、刑事诉讼程序的涉外性
涉外刑事诉讼行为有向我国域外延伸的可能性。涉外刑事案件中，有关诉讼参与人可能在国外，我国司法机关办理涉外案件，可能向居住在我国领域外的当事人送达法律文书或在域外调查取证。但是，根据国家主权原则，主权独立的国家不允许他国在其领土上直接行使司法权，我国司法机关也不能直接在他国行使司法权，而必须遵守国际法的原则，即根据国际条约、惯例、司法协助等方式，委托他国代为一定诉讼行为。
四、涉外刑事诉讼程序在国内法及司法实践当中的现状
我国目前尚没有系统的涉外刑事诉讼立法，现行刑事诉讼法对涉外刑事诉讼的规定也不完善，所以至今并未有法定的涉外刑事诉讼原则。但是，作为一种与非涉外刑事诉讼不完全相同的涉外刑事诉讼，它本身应当具有一些特有原则。涉外刑事诉讼的特有原则，有的是对刑事诉讼基本原则的补充，如“适用中国刑事法律与信守国际条约相结合的原则”、“外籍当事人委托中国律师辩护和代理的原则”，有的是对某项刑事诉讼基本原则的具体化，如“外籍被告人依法享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则”，就是“保障诉讼参与人享有诉讼权利”这一基本原则的具体化。
（一）适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则
适用中国刑事法律和信守国际条约相结合原则，是指司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或者参加的国际条约有冲突，应当适用国际条约的有关规定。
涉外刑事诉讼适用中国刑事法律，是我国刑法和刑事诉讼法明确规定的。我国刑法第6条至第10条规定，在中华人民共和国领域内犯罪及在中华人民共和国领域外犯罪，需要依照中国刑法追究刑事责任的，都适用中国刑法对其定罪量刑。我国刑事诉讼法第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，除非该外国人享有外交特权或者豁免权，均适用中国刑事诉讼法的规定。涉外刑事诉讼适用中国法律，是我国独立行使刑事司法管辖权的标志，也是国际公认的国家主权原则的基本要求。
（二）外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则
外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则，是指具有外国国籍的犯罪嫌疑人、被告人（包括无国籍人及外国籍法人）在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有本国法规定的诉讼权利，也不必承担本国法所规定的诉讼义务。
中国刑事诉讼法虽然没有明确规定这项原则，但根据刑事诉讼法第16条的规定，是认可这项原则的。最高人民法院《解释》对这项原则已经加以认可，第395条规定：“在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利并承担相应义务。”司法实践中，司法机关既不能迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，也不应对其加以歧视，应当依法保障他们行使诉讼权利，强制他们履行刑事诉讼义务。
（三）使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则
使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，是国家司法主权独立和尊严的象征，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一项原则。
最高人民法院在其发布的有关司法解释中，对人民法院审判涉外刑事案件时如何适用这项原则作了明确规定。根据这个规定的内容及司法实践经验，使用中国通用语言文字进行诉讼原则包括以下内容：（1）司法机关在进行涉外刑事诉讼时，使用中国通用的语言进行预审、法庭审判和调查讯问；（2）司法机关在涉外刑事诉讼中制作的诉讼文书为中文本；（3）司法机关在涉外刑事诉讼中，应当为外国籍犯罪嫌疑人、被告人提供翻译。如果外国籍犯罪嫌疑人、被告人通晓中国语言文字，拒绝为其提供翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷；（4）为便于诉讼的顺利进行，司法机关在送达外国籍犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人的中文本诉讼文书时应当附有犯罪嫌疑人、被告人通晓的外文译本。但外文译本未加盖司法机关印章，送达的文书内容以中文本为准。
（四）外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则
根据中国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人和其他当事人可以委托律师担任其辩护人或诉讼代理人。律师担任辩护人或诉讼代理人，有利于充分保护刑事案件当事人的合法权益。律师制度是国家司法制度的重要组成部分。一国的司法制度只能在本国领域内适用，不能延伸至他国，这是公认的准则。因此，任何主权国家都禁止外国律师在本国法院以律师名义从事诉讼业务。中国历来不允许外国律师在中国法院以律师名义执行职务，一贯坚持外国籍当事人如欲委托律师必须委托中国律师辩护或代理的原则。最高人民法院《解释》第402条第1款规定：外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。
根据上述规定及司法实际情况，外国籍当事人委托中国律师辩护或代理原则的含义是：外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人；人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。
在司法实践中，为了保证外国籍当事人委托中国律师辩护或代理合法有效，最高人民法院《解释》第403条规定：外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。
五、涉外刑事诉讼程序规范化的必要性
（一）依法治国、法治完善的需要
我国现有的有关涉外刑事诉讼的法律不适应时代发展的需求。在当今涉外犯罪日趋严重复杂的国际社会，规范性的程序法不仅是审理案件过程中的重要支撑，更是保障外籍犯罪嫌疑人人权的最后一道防线。涉外刑事诉讼程序的立法、司法实践在欧美等国家起步早，相对成熟，而我国对此较长时间处于空白状态，涉外刑事诉讼程序的立法问题仍是一篇有待开发的土地。随着我国跨国性、国际性犯罪及其他涉外案件的增多，以及我国加入国际公约、双边或多边条约也将会越来越多的情况下，需要从立法上更加规范化涉外刑事诉讼程序。立法的不完善，会造成审判过程操作的不规范，而程序法又是司法实践的重要基石，因此加快涉外刑事诉讼程序的立法刻不容缓。
（二）司法实践的需要
在司法实践中，中国司法机关进行涉外刑事诉讼，主要依照最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及公安部、国家安全部和司法部颁发的部门行政规章。这些司法解释和部门行政规章目前有20多种，其中除最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》等文件系统规定了涉外刑事案件程序外，其他均是对个别问题的规定。
中国关于涉外刑事诉讼的法律规定尚不完备。现行刑法和刑事诉讼法只有6个条文涉及涉外刑事诉讼问题。这6个条文是：刑法第7条至第10条，刑事诉讼法第16条和第17条。这些条文只是对涉外刑事诉讼的原则性规定，并未明确规定涉外刑事诉讼的具体方式、方法和步骤。这种状况与中国不断深入进行的改革开放形势和涉外刑事诉讼日益增多的实际情况极不适应，国家很有必要加强涉外刑事诉讼方面的立法工作。
（三）我国程序法与国际接轨的需要
近年来，我国司法审判机关已经在众多的涉外刑事案件审理过程中，针对涉外刑事诉讼程序的操作积累了大量的经验，为我国涉外刑事诉讼法规范性的研究积累了丰富的资料。随着经济全球化，含有涉外因素的刑事犯罪也越来越多，既有一般性犯罪，如杀人、盗窃、组织偷渡、经济犯罪等，也有国际公约明令禁止的国际罪行，如贩毒、贩卖人口、文物走私等，并且逐年呈现组织化、暴力化、智能化、现代化、网络化的趋势，尤其是毒品、走私、偷渡、恐怖等犯罪，其中的跨国共同犯罪现象更为严重。这类涉外案件在我国法院管辖受理之后，如果没有规范化的程序法作为支撑，那么案件的审理往往会困难重重、百般受阻，耗费大量的人力、物力、财力，不仅会为我国的国际形象抹黑，更是一个国家司法威严的丧失。面对我国现状，必须尽快使涉外刑事诉讼程序规范化，我们要在总结实践经验，参照有关司法解释，借鉴民事诉讼法当中涉外条款的通行做法，对我国涉外刑事诉讼程序的基本原则和实践操作作出具体的规定。这样不仅有利于推动我国刑事司法的进步，而且有助于涉诉人员的保障，进而有益于我国国际地位的巩固和外交关系的正常发展。
六、完善涉外刑事诉讼法律程序的具体构建
（一）严格审查国籍避免外交纠纷，制定审查规范制度
由于涉及别国或是多个国家时，外籍犯罪嫌疑人国籍的确认不但是其个人权利保障的问题，更有可能涉及外交问题。若出现应当通知A国领事官员的涉外案件却告知B国领事官员，既未能保障外籍犯罪嫌疑人的领事会见权，也会引起其他国家对我国刑事诉讼程序的质疑，甚至从而引起外交纠纷。
首先，对外籍犯罪嫌疑人国籍的认定采用实体原则，即既不单凭外籍犯罪嫌疑人自述的国籍为准，也不简单凭签发护照的国家来确定，而是将主客观证据相结合，通过调查了解该犯罪嫌疑人与哪一国籍具有最密切联系，因为只有具有最密切联系的国家才会更加关注该犯罪嫌疑人案件的处理结果，更加方便案件的审理。这样做既最大限度的保障了犯罪嫌疑人的人权，又符合解决国籍冲突的国际法原则。
其次，尽可能通过一切外交手段采取协商的方式处理国籍冲突问题。外籍犯罪嫌疑人的国籍存疑时，最稳妥的解决方式是会同相关国家外交、领事机关达成共识，争取国籍的认定在相关国家之间无争议。为将来司法程序的进行打下良好基础，避免任意方针对国籍冲突提出异议。
（二）充分保障侦查羁押阶段外籍犯罪嫌疑人的诉讼权利
司法实践过程中，我国在侦查阶段使用的限制人身自由的强制性措施比较多，不同于其他一些法治国家以取保候审为主。这样的不同导致这些国家对被我国司法机关使用强制措施的公民关注度较高，甚至质疑我国对其公民的待遇。
首先，及时通知即将被羁押外籍犯罪嫌疑人所属国的使领馆，若涉案外籍人所属国在该地未设使领馆的，可能导致安排会见工作比较复杂，但也要穷尽办法保障被羁押外籍人的领事会见权，安排会见。
其次，要建立合理的强制措施保障机制。在对外国犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住等强制措施并附加禁止令时，要考虑到外国犯罪嫌疑人的特殊情况，不能一概要求外国犯罪嫌疑人将护照等出入境证件交执行机关保管。对于不必适用逮捕的，在境内有无固定住所或工作的外国犯罪嫌疑人，执行机关又必须保管出入境证件时，应当采取一些灵活手段，防止犯罪嫌疑人出现生活困难。
（三）引入多手段保护外籍人诉讼权利
鉴于现行法律和司法解释对翻译权的保障问题没有具体规定，司法实践中采取了一些创新措施弥补法律规定的空白。
一是个别重大案件对翻译资格采取个案认证的办法。在一些外国犯罪嫌疑人较多的重大涉外案件中，审判过程中尝试采用一些特殊处理方式。如具有较大影响的某世贸商城钻石盗窃案中，有多名外籍犯罪嫌疑人来自多个南美国家，均以西班牙语为母语，而精通西班牙语且具有涉法翻译资质的人寥寥无几。为规范执法行为，选择了几个西班牙语口译水平很高并得到被告人认可的导游做翻译，同时商请外事翻译工作者协会以“个案授权”的形式确认了这些导游以该会会员身份介入本案，解决了翻译的司法资质问题，保证了执法的严肃性。
二是以口头或书面等多种形式保障权利告知的效果。对于一些母语是小语种，但是能够阅读英语的外籍犯罪人，审判机关在审理案件过程中，可以尝试口头与书面翻译结合的方式告知其权利义务，即口头翻译告知后，另提供一份由相关资质单位鉴证盖章的英文文本，双重措施防止外籍犯罪嫌疑人在今后以此为由影响审判流程，亦保障了外籍犯罪嫌疑人的翻译权。
三是及时对翻译权保障固证。翻译是涉外刑事诉讼程序中的重要问题，关系到外籍犯罪嫌疑人参与诉讼，为自己辩护的基本权利。如果翻译安排不当，可能导致庭审过程中言词证据的合法性被质疑、甚至裁判被纠正的结果。鉴于一些外籍犯罪嫌疑人在审前阶段对翻译不持异议，庭审中又以翻译有问题为借口翻供，或者判决后以翻译问题为由上诉的情况，有必要将翻译问题作为重要的程序事实予以取证、固证。在庭审甚至侦查阶段初期就及时向犯罪嫌疑人询问对于翻译的意见，无异议时记录在卷并让其签字确认。
（四）积极探索域外证据的认定手段
我国刑事诉讼法第42条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案依据。对于外籍犯罪嫌疑人提供的域外证据，应当积极探索认定、采信的手段，保障外籍犯罪嫌疑人的举证、辩护权。
一是通过翻译机构译成中文，并经过外籍犯罪嫌疑人所属国公证机构和我国驻该国领事馆公证。虽然公证、认定的程序纷繁复杂、不易操作，却是必不可少的程序。特别是对于外国机构出具的域外证据，像外国政府出具的授权文书，外国公司的注册资料、财务报表等，外国公证机构对此证据的相关材料合法性要求比较熟悉，可以详细调查其真实性、合法性，这是域外证据特别证明程序的一个关键途径。
二是对一些不便公证的材料，特别是公安机关在境内侦查取得的有罪证据，公诉机关主要采取由被告人、被告单位辨认、确认的方式确定证据。对一些被告人和公诉人都认可的书证、鉴定结论等，出于节约诉讼成本和提高诉讼效率的考虑，一般不再要求对这些证据进行公证证明。
三是证人的辨认、确认，并将域外证据与其他证据印证。我国刑事诉讼法采取“证据之间能够印证”的刑事证明标准。当某一域外证据不能或不便采用公证、认证程序，且被告人、被告单位不愿对该证据进行确认时，公诉人往往还会通过该证据与其他证据的关联性进行审查，如果该域外证据能够与别的证据产生印证关系，则应确认其真实性。
四是发挥潜在证人的作用，通过电话、电子邮件等方式与相关人员进行核实，并将核实结果形成书面工作记录。一国司法机关通过电话、电子邮件、传真等方式自行与境外证据提交人联系，核实证据的来源真实，并不涉及司法主权问题，也不失为确定证据来源真实的有效方式之一。
总之，在当前我国外籍人犯罪案件数量逐渐呈上升趋势的背景下，仅仅靠我国现有的涉外刑事诉讼程序相关规定，根本无法切实保障程序法的公正性和涉诉人员的根本权利，同时也使得我国的刑事司法主权受到一定的质疑。中国作为在国际舞台地位日益举足轻重的角色，其在此方面的作用尚未得到完全的发挥，因此为了从根本上保障人权、提升国际司法形象、维护现代社会的公平正义，应当大力呼吁国家出台相关法律法规以填补这一空白。
