论文摘要：

“不得强迫任何人证实自己有罪”已经写入我国的新刑事诉讼法，成为本次修改刑诉法的一大亮点。本文首先试从新刑事诉讼法修改为背景，分析不得强迫自证其罪规则的确立的意义。然而这一立法规定降生在我国特定的司法体制下，无论是相关配套制度还是具体实践操作都存在诸多不足之处。要更好的推进不得强迫自证其罪规则的适用，必须在观念和制度上加以完善，只有这样才能真正保障被追诉者人权的价值目标。

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以下正文：

1 我国不得强迫自证其罪规则的引入

2012 年3 月14 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改< 中华人民共和国刑事诉讼法> 的决定》第二次修正，新法律将于2013 年1 月1 日起正式实施。作为本次修正的亮点之一，不得强迫自证其罪规则被纳入新刑事诉讼法。新刑事诉讼法第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”其中“不得强迫任何人证实自己有罪”即学术界所谓的“不得强迫自证其罪”规则。

在现代法治国家，实现惩罚犯罪与保障人权并重、实体真实与程序正当兼顾是世界各国刑事司法运行中所追求的最高目标。然而上述两对价值或利益的关系却常常伴随着矛盾与冲突，如何调和他们之间的紧张对立关系，实现一种适度的动态平衡始终是理论界和实务部门所共同关注和研究的课题。在我国“重实体真实，轻程序正当”、“重控制犯罪，轻保障人权”的较为失衡的诉讼样态下，引入不得强迫自证其罪规则，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，提升刑事司法正当程序的地位，具有非常重要的现实意义和理论价值。

诚然，里程碑式的宣言正式被写入刑事诉讼法，昭示着我国推进人权保障、维护司法公正的共识又向前迈进了至关重要的一步。但是我们应该看到在法律移植的过程中，国内法现有体系和运行环境的不同，使得不得强迫自证其罪规则的运用仍存在诸多冲突。

2 不得强迫自证其罪规则的不足

2.1 不得强迫自证其罪法律位阶较低

不得强迫自证其罪在国际社会处于刑事诉讼基本原则的地位。法律原则具有高度的概括性以及由此产生的普遍适用性，其往往能统摄一个或多个部门法，并非专属于某一法律体系内的制度或程序阶段。并且，原则具有抽象性和体系化的特点，其往往能够衍生出许多具体化的制度安排与程序设计，细化为众多的法律条款。不得强迫自证其罪原则内涵丰富，无论是被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，有权获得律师帮助，追诉机关不得采用强迫性讯问手段，还是非法证据排除规则以及拒绝自我归罪不被做出不利推论或评价，这些内容都被具体化到了整个刑事诉讼侦查、起诉、审判的各个阶段和层面，其精神已经渗透到了整个刑事诉讼法的结构体系中。而在我国仅将其作为收集口供的原则性要求，置身在“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”身后，掩映在非法证据排除的语境下，造成了其法律位阶较低， 限制了其原则性作用的发挥，不利于其精神在整个刑诉法中的贯彻。

2.2 不得强迫自证其罪与应当如实回答义务的紧张关系

新刑事诉讼法虽然明确规定了不得强迫自证其罪的规则，但第一百一十八条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。

“应当如实回答”规定于刑诉法第二编立案、侦查和提起公诉第二章侦查第二节讯问犯罪嫌疑人的第118 条中，具体表述为“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定属于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时应遵循的具体的、操作性的法律规定。一方面，如实陈述义务这一规定确实带有较浓的职权主义色彩,甚至会成为“片面理解者”刑讯逼供的心理支撑。另一方面，如果强调深入理解和贯彻执行不得强迫自证自其罪条款，让公安机关建立不得强迫供述的理念，实际上会使得如实陈述义务成为一纸空文。

一旦犯罪嫌疑人不愿意供述，或者说犯罪嫌疑人一开口即系“证实自己有罪”，此时的如实供述义务与不强迫证实自己有罪绝无共生可能。一种权利与一种义务对立成如此状态，法律的设计绝不应该逃避盲点，制度的盲点也必然为司法实践的混乱设下伏笔。如实供述义务反映的仅仅是国家司法机关教育犯罪嫌人、被告人的良好愿望，这项饱受诟病的“高压政策”忽略了犯罪嫌疑人参与诉讼博弈的资格，剥夺了被追诉人在一个合理的限度内追求诉讼利益最大化的权利。如果不能在诉讼法的框架内有效对冲突加以解决，不得强迫自证其罪的亮点完全有可能异化成盲点。

2.3 非法证据排除规则中的盲点

虽然我国法律规定严禁通过刑讯逼供等非法手段来获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，以支撑不得强迫自证其罪原则的实现。但是实践中，通过刑讯逼供等违背被追诉人意愿的手段强迫其供述的情况仍然不同程度的存在。为此确立相应的事后救济机制，构建对强迫自证其罪所获得的陈述予以排除的证据规则就成为不得强迫自证其罪原则完整内涵的应有之意。也就是说，不被强迫自证其罪要落实，关键的保障机制是非法证据排除规则。

但是，《刑诉法修正案》新增的第54 条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”新刑事诉讼法对非法言词证据排除的规定仅限于“刑讯逼供等非法手段获得的证据”，并不是所有通过强迫手段获得的言词证据。至于何为“强迫”，可谓人云亦云，莫衷一是。缺乏对某一行为是否为“强迫”做一理解，个体化心境的千差万别只会导致对“强迫”认定的混乱和无序。因此，在缺乏有效的非法证据排除规则保障机制的情况下，我国对不被强迫自证其罪的规定将更多的停留在宣誓性的口号层面上，很难具体施行。

2.4 辩护制度相关立法的缺失

面对提问，尤其是在侦查讯问过程中，犯罪嫌疑人、被告人如果没有辩护人的帮助，其很难就对某一提问是否应拒绝陈述作出理性的判断与选择。不容否认，在侦查阶段，有相当比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。从理论上讲，对于他们，开口说话，如实陈述应是最好的选择。但是，从拒绝自我归罪的操作层面看，一旦进入具体案件，不得不承认，即使是无辜者，对于过去发生的很多事情，也可能根本无法提供清楚的说明或者合乎逻辑的解释。因此，从犯罪嫌疑人的角度来看，面对提问，尤其是一些策略性很强的问题，何时拒绝陈述保持缄默，何时通过自我辩解尽快脱离诉讼，在两者之间作出符合自身利益的理性选择并非一件易事。更为重要的是，在刑事案件中，关于事实的叙述绝不仅仅是一次纯粹的事实回顾，而且还是一个牵涉到法律解释与适用的法律判断活动。

面对上述问题，一旦离开了辩护人的法律帮助，犯罪嫌疑人对是否拒绝陈述的选择将会变得彷徨和盲目，以致无法实现立法鼓励犯罪嫌疑人进行理性选择的初衷。由此看来，不得强迫自证其罪原则的贯彻实施在很大程度上依赖于辩护制度的支撑与发展。值得欣喜的是本次《刑诉法修正案》进一步完善了我国的辩护制度，增加规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助，这样一来我国辩护人可以介入的诉讼阶段就延伸到了讯问最为集中的侦查阶段。这对于全面实现不得强迫自证其罪原则具有重要的现实意义。但是，对于侦查阶段律师是否可以直接出席讯问现场，也即律师是否拥有讯问在场权，全程对侦查人员的具体提问提供相关的法律意见或帮助，法律没有明确规定。律师辩护的正当权利难以落实，办案机关以部门内部规章架空法律等问题仍然存在。

3 我国不得强迫自证其罪规则的完善

3.1 确立不得强迫自证其罪的刑事诉讼法基本原则

从世界其他国家和地区的已有的立法文本来看，很多都将不得强迫自证其罪作为一项法律原则进行规定，同时将其抬高至公民的一项宪法性权利。如美国联邦宪法第5 修正案规定:“ 任何人……不得被强迫在任何刑事案件中作为反对他自己的证人。” 加拿大《权利和自由宪章》第11 条规定“被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。” 《日本国宪法》第38 条第1 项、第2 项规定:“对任何人都不得强制其做不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得口供，或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”

本文认为应当将不得强迫自证其罪条款应当作为原则性条款，抽离出证据章节，迁放至刑事诉讼法开篇，作为刑事诉讼法的一项基本原则单独加以确立。从条文中抽出不得强迫自证其罪并不会引起法条内容的缺失，也不会导致法条的上下衔接以及前后逻辑关系的脱节或错位。当然为了强调举证责任、取证主体和取证方式以及限度等条文内容思想，进一步保护诉讼参与人的合法权利，完全可以通过技术性方法进行处理和解决。

3.2 不得强迫自证其罪与应当如实回答义务的协调

公安司法人员在收集犯罪嫌疑人的犯罪证据时不得采取违背其意志的方式非法收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，即“不得强迫任何人证实自己有罪”。这是刑事诉讼法为保护被追诉者人权而确立的普适性、统领性的规定，也是公安司法人员在讯问犯罪嫌疑人时必须遵循的程序性要求。即无论侦查人员、检察人员亦或审判人员在刑事诉讼的任何一个环节，在讯问犯罪嫌疑人、被告人时均应坚守不强迫被追诉者自证其罪这一底线，以实现我国刑事诉讼法修订后力求达到的加强被追诉者人权保障的价值目标要求。

考虑到侦查机关有实施讯问的侦查取证权以及我国惩罚犯罪的现实需要，如果被追诉人对所有仅仅可能存在自证其罪的提问都援引不得强迫自证其罪的特权拒绝回答，势必会导致被追诉人在讯问中对该特权的滥用，这恐怕也并非是立法者设立本条款的初衷。因此，本文认为可以对被追诉人拒绝回答的问题范围进行限定，主要框定在三大方面: 第一，以直接证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪或主要犯罪事实的提问；第二，以证明犯罪嫌疑人、被告人实施了所涉及的犯罪构成要件某一方面事实的提问；第三，根据日常经验法则或形式逻辑能直接推断( 这一推断不被法律所禁止) 出犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的主要事实或犯罪构成要件中某一方面事实的提问。 此外，如果存在下列情形，犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问就不可以沉默面对，而只能“如实回答”：第一，犯罪嫌疑人对于自己的姓名、身份等自然情况，及有无前科劣迹等方面的提问，必须如实回答，而不得沉默。第二，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为涉及国家安全、公共安全或者急救他人生命，而其拒绝回答公安司法人员的相关提问时，其将成对承担被依法从重处罚的结果。

综上，不得强迫自证其罪是一切崇尚法治、保障权利的现代国家应当坚持的刑事司法准则，正在进行法治国家建设的中国同样应在刑事司法过程中坚决贯彻。我们在理解和适用 “应当如实回答”规则时也应注意其与“不得强迫自证其罪”的协调，只有这样，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位才能够得到真正的落实。

3.3 拒绝强迫自我归罪做出不利评价或推论

不得强迫自证其罪原则的确立表明犯罪嫌疑人、被告人没有协助追诉机关证明自己有罪的义务。如果法律程序允许控诉方或裁判者对犯罪嫌疑人、被告人的某些拒绝回答行为做出不利的评价或推断，无异于从程序上强迫犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关的提问要负“如实陈述的义务”，从证据规则上也默认了犯罪嫌疑人、被告人需要承担证实自己有罪的举证责任。至于“强迫”的标准，本文认为: 首先，该手段必须导致了被追诉主体的非自愿陈述，或者说使被追诉主体丧失了对提问回答与否的自由选择权。其次，该手段的强迫性应有一定的客观性基础或普遍共识，有时一个眼神、一个动作在普通人看来没有任何强迫的意味，但是对被追诉人可能就会产生巨大的心理强制力，对于这种过于主观化的心理强制应否认定为“强迫”，本文认为应采用较为客观化的普遍共识标准来进行分析，即从普通大众的心理情境出发。

此外，对不得强迫自证其罪中“强迫”的理解，不仅包括手段方式上的强迫，如殴打、体罚，还包括一种诉讼程序、诉讼制度的强迫。 这种诉讼程序上的强迫就是指犯罪嫌疑人在拒绝提供不利于己的陈述时，追诉机关对其拒绝供述的行为加以苛责，或在随后的诉讼中做出对其不利的评价或推论( 还包括判处较重刑法或采用更严厉的强制性措施等歧视性对待)。因此，确立拒绝强迫自我归罪被作出不利评价或推论是保证不得强迫自证其罪原则有效贯彻的必然延伸，也是该原则完整内涵的重要内容。

3.4 辩护律师帮助权完善

获得辩护人帮助的权利应当成为不得强迫自证其罪原则的引申之意，要想保障不得强迫自证其罪原则的全面实现，应在诉讼的各个阶段，尤其是讯问环节，赋予犯罪嫌疑人、被告人有获得辩护人帮助的权利。我国刑诉法规定辩护人享有以下权利：会见权、通信权；阅卷权；申请调取特定证据材料权；辩护律师的调查取证权；辩护律师的执业信息保密权；对专门机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉、控告权。本文鉴于篇幅问题，在这里仅对律师的会见通信权利的立法完善进行探讨。会见权是辩护权的基础和核心，违反会见权的规定属于对辩护权的重大侵犯，构成程序重大违法和无效。第一，应该把会见权确立为被追诉人的一项基本权利。第二，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人应授予其核实证据的权利。第三，对律师和当事人之间的通信秘密进行保障性规定。第四，赋予辩护律师对共同犯罪案件中其他被羁押人的会见权。第五，对侵犯律师会见权的行为规定法律救济途径。犯罪嫌疑人面对侦查机关的讯问时，因为有辩护律师的专业性帮助，更能保护自身权益，有效的避免侦查机关迫使犯罪嫌疑人自证其罪。

4 结语

此次《刑诉法修正案》引入不得强迫自证其罪原则进一步体现了我国对人权的尊重和保障，同时也践行了我国对所签署的国际公约的庄严承诺，体现了向国际法律体系的接轨和并轨。不容否认，由于不得强迫自证其罪原则并非根植于中国，作为一个舶来品，基于不同的法治传统、文化背景以及人权观念，该原则在中国适用伊始，可能会给司法实践部门( 例如侦查机关)带来一些不适应，遭致司法机关的一些排异反应，但相信这仅仅是某一时期的阵痛。随着不得强迫自证其罪原则中国式体系的建立，以及观念的转变和相关配套制度、规则的不断完善，该原则的移植一定会给中国司法体制的发展带来巨大的驱动力。