论文提要：
在行政诉讼中，以“案外和解”原告撤诉结案成为行政案件一种常见的结案方式。本文正是以此种情况为基础，以行政审判为视角，通过对“案外和解”情况即行政诉讼调解的现状进行分析，得出我国行政诉讼调解制度构建的可行性和必要性。从行政诉讼调解制度的原则、范围、程序以及救济途径等方面提出建议，对如何在我国构建行政调解制度进行论证。
主要创新观点：
其一，从2015年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定的立法目的“解决行政争议”的角度进行分析，规范行政诉讼中“案外和解”、构建行政诉讼调解制度符合立法目的。其二，分析被诉行政行为合理性在行政诉讼调解中的重要作用，以此确定行政行为合理性在行政诉讼调解过程中的原则位置。
全文共8280字
以下正文：
在2015年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”虽然该条法律规定与之前1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条的规定相比较而言适用行政诉讼调解的范围有所扩大，但是该条法律规定仍将行政诉讼调解制度进行了禁止。调解，作为我国诉讼结案的一种方式，在我国法律实践中起着举重若轻的作用。在现阶段的行政案件审理中，相当比例的行政案件以案外协调为途径、达到以原告撤诉的方式结案，这是一定程度上是对调解制度在行政诉讼中的应用，此种情况表明行政诉讼调解制度的的合理引入具备一定的可行性，行政诉讼案件的“案外和解”需要途径予以规范化。
一、行政诉讼范畴中调解的概念分析
在我国一些学者认为，调解与和解没有本质的区别，只是因为法律的强制性规定，不得已而为之。若直接将该诉讼调解制度应用到司法实践中，则有违法的嫌疑，在实际审判的过程中则用“协商和解”代替“调解”。 但是笔者认为，在行政诉讼中，有必要对调解与和解加以区分，行政诉讼的特殊性决定了其的调解与和解并不完全一致。首先，行政诉讼纠纷性质特殊。行政诉讼，俗称“民告官”，在行政执法的过程中，行政主体具有相应的法定职权且在法律规定的范围内拥有自由裁量权，当行政相对人对该行为不服时，产生行政诉讼。根据目前的法律规定，在行政案件的审理中，法院仅就行政行为的合法性进行审查，而行政行为是否合理则另当别论。第二，行政纠纷中法官的职责特殊。在现有的行政案件和解的过程中，法官仅对当事人双方的行政纠纷进行调解，并没有完成对行政行为的合法性审查。第三，行政诉讼中纠纷的当事人特殊。行政诉讼纠纷中当事人是具有法定职权的行政主体和行政相对人，二者在一定程度上是管理与被管理的关系。
对于行政诉讼中的调解，有的学者认为“行政诉讼调解应作为法院调解的一部分,所谓法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商,达成协议,经人民法院认可后,终结诉讼程序的诉讼活动。” 有的学者则认为“行政诉讼中的调解是指在行政诉讼程序中,在行政审判庭的主持下,原被告基于自愿,在不违法的前提下各自让步而就诉讼标的达成协议,从而使行政诉讼程序得以终结的诉讼活动。” 笔者认为行政诉讼调解是指人民法院基于当事人双方平等、自愿的前提下，在国家法律、法规允许的范围内，按照法定程序对当事人双方之间的行政纠纷进行协调达成调解协议，终结诉讼程序的诉讼活动。因此，对行政诉讼中的调解可以进行如下分析：第一、行政诉讼调解是在人民法院的主持下进行的诉讼活动；第二、行政诉讼调解程序应由行政诉讼中的原告启动，不可由审判人员先提出；第三、行政诉讼调解必须基于行政相对人的真实意思表示，行政主体不能依据自己的优越地位迫使行政相对人接受不合理的条件；第四、行政诉讼调解的程序和结果必须在法律允许的范围之内，行政主体不可以超越法定职权且不能对职权进行自由处分；第五、行政诉讼调解是诉讼活动，调解协议书应当与行政判决具有同等的法律效力。这样不仅可以达到终结诉讼的目的，而且当事人可以在调解书规定的履行期间届满后，一方不履行义务时，可以申请法院的强制执行，从而维护自身的合法权益。
二、行政诉讼诉讼调解的现状
近年来，随着“案外和解”模式的普遍出现，原告撤诉一直是高比例的结案方式。以天津市某基层法院为例2012年、2013年、2014年以原告“撤诉”方式结案的案件分别占此三年行政案件数量的31.82%、37.03%、14%。“案外和解”、“撤诉”的实质多是法官在行政主体和行政相对人之间进行“劝说”或“调和”，涉案的行政主体和行政相对人让渡部分权利或利益，促成案外协商协议，原告申请撤诉人民法院结案。因无法律的明确规定，案外和解的启动程序，原、被告双方及法官均有可能提出。目前我国立法禁止行政诉讼调解，但在实际的行政审判中，行政诉讼调解的变通——“案外和解”作为行政审判法官对调解的规避方式而一直且大量存在。
行政权与司法权的相互独立是行政诉讼得以存在并以此为途径保护行政相对人权益的基础。随着“依法治国”理念的逐步深入和司法改革的逐步展开，司法权的独立性正在逐步加强，但是在各地的行政审判中，仍然面临着司法地方化、行政机关不愿败诉、行政法官案难断的问题，部分行政诉讼案件会受到行政权的干预。“法治政府”的推行倡导使得行政诉讼案件的诉讼结果成为考核行政机关依法行政的硬度指标，原告撤诉的案件中，大部份案件是在审理过程中，法官或者被告发现具体行政行为违法或者有轻微瑕疵，通过协调行政主体从新作出行政行为，原告撤诉结案。以此从审判实践的角度分析可以看出，行政审判中禁止调解的立法意图并没有得到彻底的贯彻。
三、我国构建行政诉讼调解制度的可行性和必要性
在我国，曾有的“民不与官斗”、“厌讼”等观念，但已经随着法律意识的增强而逐渐淡化，民众在自身利益受到侵害时，选择法律途径进行救济越来越多，从而行政诉讼的案件与日俱增。目前，国内理论界对是否应当建立行政诉讼调解制度持有不同意见，但否认的观点占据主流地位，并被我国立法所采纳。自该论题讨论之初至今，其反对建立行政诉讼调解制度的观点基本扔可总结概括为：第一，公权力不可处分理论；第二，行政法律关系双方地位不平等；第三，公共利益不可出让。 对于否定者的观点，笔者认为应当辩证的来看。
（一）行政诉讼调解制度符合立法目的
2015年新颁布施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第一条 的规定表明行政诉讼法的立法目的为了正确、及时审理行政案件,解决行政争议，以达到保护行政相对人或者第三人的合法权益和对行政机关行使职权的监督的目的。公权力不可处分是学界认为行政诉讼不适用调解的主要原因。行政主体依照法律规定行使职权，根据法律的规定在职权行使的中程中，在种类、幅度以及行使的方式上行政主体均有一定的自由裁量权。支持主流观点的学者认为，如果在行政诉讼阶段进行调解是行政执法者对公权力的擅自处分，而不是对公权力的恰当处分和维护法律的公正权威。
但是，在行政权力行使的过程中，一般对于涉及民事权益的行政行为，法律会规定一定的异议期，以保证行政相对人的权利，行政机关可以依职权进行调整。由此笔者认为，公权力在行使的过程中行政主体具有一定的处分权，这也是行政诉讼调解制度的前提。行政诉讼中的调解，在行政主体和行政相对人都让渡部分权利和利益的情况下达成协议，可以有效的化解“官民”矛盾、化解行政纠纷。调解的过程能够在一定程度上纠正行政行为的合理性。在不损害公共利益和第三人的合法权益的前提下，调解制度可以通过法定程序坚持合法性与合理性的统一，达到化解行政纠纷的立法目的。
（二）行政诉讼调解结果不受双方诉前法律地位影响
反对方观点认为行政法律关系中，双方的法律地位并不平的，因而不应适用诉讼调解制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第八条规定“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”虽然行政诉讼双方主体的地位关系在行政纠纷未进入诉讼程序时，处于管理与被管理的地位。但行政诉讼的调解过程应限定于行政诉讼阶段，在该阶段，行政诉讼的当事人在诉讼阶段的法律地位是平等的，行政诉讼的调解也应当在基于双方平等自愿的前提下进行。根据法律规定，法院如发现行政主体的行政行为存在违法或者瑕疵，除可以判决确认违法、撤销具体行政行为之外，也可给予行政机关“司法建议”，以达到让行政机关主动进行改正或后期整改督促其依法行政的目的。因而，笔者认为，行政诉讼中的调解在保障行政相对人和第三人利益的前提下，依然具有能够纠正不正确行政行为的途径，其结果并不会因行政诉讼双方当事人诉前法律地位的不同而受到影响。法院居于第三方是维护司法正义的最后一道防线，在诉讼过程中，可以兼顾双方的利益并依据相关法律规定，对行政相对人的诉请进行合理考量，作出调解，制作调解，为以后执行奠定良好的法律基础。
（三）行政诉讼撤诉案件与日剧增，浪费司法资源。
在司法实践中，行政机关在改变具体行政行为之后，依据行政相对人的申请，法院准予撤诉。事实上，每一个撤诉案件无一不是法院处于居间位置进行协调，但该协调过程被称为“案外和解”，对该调解过程和调解内容并不能完整的体现在案卷之中，因此对其合法性和是否出于当事人的真实意思表示无法审查。而且，不能否认的是，大量的行政案件进行“和解”或者判决之后，并不能做到案结事了，当事人申诉、上访的事情时有发生。某些行政机关在进行“和解”或者“案外调解”的过程中对行政相对人进行威胁、欺诈的情况大量存在，依据我国相关法律规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。同时和解协议本身没有执行力，一旦行政机关拒不履行，行政相对人则没有相应的救济权利。另外，在行政审判的实践中，部分行政行为虽然违法但并不具备变更的条件，或者变更成本要远远大于与行政相对人达成调解协议的经济成本和人力成本。行政诉讼中简单的判决确认违法并不能从根本上解决对行政相对人利益的保障，在此种情况下，行政诉讼中引入调解制度能够更好的维护行政相对人的合法权益。
综上所述，笔者认为，为了提高诉讼效率，节省司法资源，在行政诉讼中规定调解制度不仅能对行政机关行使职权进行审查与监督，而且更能保证行政相对人的合法权益，制作调解书之后，行政相对人也可以在自身利益无法保障时，进行相应的司法救济。
四、我国行政诉讼调解制度构建的基本要素
由上述文章分析了在我国在行政诉讼中建立调解制度的现状以及可行性和重要性，那么如何确立符合现阶段司法审判的行政诉讼调解制度，需要从以下几个方面进行探讨。
（一）行政诉讼调解制度的基本原则
我国大部分学者认同行政诉讼调解应具有自愿性与有限性， 部分学者认同合理性和高效便民为补充， 部分学者认为应添加利益平衡原则。 笔者认为，在行政诉讼调解中应当坚持以下原则：第一，自愿、程序合法原则；第二，行政行为合理性原则；第三，调解有限性原则。
1.自愿、程序合法原则。 调解制度在民事审判中被广泛的运用，我国法院积累了丰富的调解经验，为行政诉讼调解提供了理论基础和实践经验。但是，行政诉讼因其特殊性，不能完全适用民事调解程序及原则。调解自愿原则必须是调解程序中坚持的首要原则。自愿原则，是指法院在审判行政案件中，基于行政诉讼双方当事人的意愿，经申请后进行的诉讼程序，法院不能依职权主动适用该程序。
在审判实践中，行政诉讼需要法院处于第三方不仅要对行政纠纷中的行政行为进行合法性审查，而且需要对双方的权益进行平衡保障。因此，本条原则中自愿与合法性原则二者辩证统一。首先，自愿含义为双方自愿选择该程序，且该调解协议是在双方协商的结果，法院依据该协商制作的具有法律效力的文书；其次，无论是在调解过程中，还是在调解协议的内容上，都必须坚持合法性的原则。行政机关在调解过程中，不应当为达到息讼或者其他不正当目的，胁迫对方作出不利承诺或者任意处分公权力损害国家利益。
在行政诉讼中，若使调解制度优势最大，那么应当充分尊重双方当事人意愿，并且法院应当承担起合法性审查的责任。因在行政诉讼中行政主体不能对其所拥有的公权力进行自由处分，所以法院必须对就行政主体对公权力处分的情况进行合法性审查，以此确保调解书的合法性。
2.行政行为合理性原则。在行政诉讼中，被诉行政行为的合理性在行政诉讼调解制度的构建中具有重要作用。行政诉讼调解制度具备构建可行性的前提是行政主体具有相应的自由裁量权，从而法院对行政行为的合理性审查必须纳入其中，被诉行政行为如违反合理性原则将构成行政不当。可调解的涉诉行政行为的动因、动机以及行政行为的内容都应当合乎情理。此次行政诉讼法的修改对行政诉讼调解的范围有所扩大，顺应之前理论界对行政机关具有自由裁量权的案件可以进行诉讼调解的观点。虽然对于其他行政案件的调解制度的适用也应当限于在双方对诉讼的权益具有处分权和含有民事争议的案件。但是，笔者认为，虽然自由裁量权是行政诉讼调解制度存在的重要前提，但行政诉讼调解的限定应在考虑审查合法性的同时且具有合理性才能够纳入行政诉讼的调解的范围中。
3.调解有限性原则。依据我国现行的行政诉讼法的规定，对于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解有限性包含两层含义：一是并非所有的行政争议都可以适用调解制度来解决，法律有明确限制不得适用调解的纠纷不得适用调解；二是对于纳入调解范围的或法律没有明确规定的限制性规定的，调解的适用不得损害公共利益与国家利益。
（二）行政诉讼可调解的范围
上文中也提及了，并不是所有的行政诉讼案件都适合调解，羁束行政行为不适用于调解，能调解的范围仅限于裁量行政行为。
1.行政裁决案件。在行政裁决案件中，一般是涉及第三方民事权益的，特点体现在，一是民事争议是行政争议的前提基础，二是行政诉讼涉及三方，例如土地使用权的确权引起的行政诉讼案件。在这类案件中，一般是由一方行政相对人对行政主体所作出的裁决不服，提起的诉讼，另一方行政相对人作为第三人参与诉讼。法院在案件审理的过程中，需要对该裁决进行合法性审查，但是一旦发现裁决存在不合理的情况下，判决撤销，无法解决纠纷，法院无法直接变更政府的行政裁决的现象。由此，引入调解制度，法院可以请三方就该问题进行合理变更，从而达到案结事了。
2.行政合同案件。行政合同不仅具有行政性，同时具有民事相关的协商性。在现代行政执政过程中，行政合同大量的存在，例如政府采购合同、土地有偿转让合同等。尽管在订立合同之时，政府是作为行政主体履行职权的，但是一旦合同签订，那么就应当遵守合同法相关原理。当双方就合同履行出现纠纷起诉时，法院可以在法律规定的范围内，对合同的合法性进行审查，同时对纠纷所不损害国家利益和他人权益的情况，进行调解。
3.行政指导案件。目前，我国政府在执政过程中，为促进当地的经济发展，加强社会管理，大量使用行政指导。虽然我国行政法规定，行政指导并不具有强制执行力，但是在现实生活中，行政主体的优越地位，行政相对人不得不牺牲自己的相关权益来接受行政指导。如行政相对人因履行行政指导而使自己的权利受到损失时，则无法通过司法程序获得救济，现阶段在此种情况下会产生上访等不利于社会稳定的维权现象。法院通过运用调解制度可以对行政主体行为进行合法性和合理性进行确定，对双方利益进行调解，不仅能对行政行为进行监督，而且可以真正解决纠纷。
4.行政不作为案件。我国法律对各级机关以及部门的职责都作出了明确的规定，虽然在不同领域中，权责有所交叉，但是行政相对人再向有权部门要求其履行职责时，行政主体作出的不拒绝履行、拖延履行或者不予答复等行为。对于上述行政不作为行为，行政相对人可以向法院提起行政诉讼，法院需依据法律的相关规定进行审理。对于迟延履行的，可以要求在一定期限内履行，并可以向其主管部门提出司法建议或处罚责任人；对于拒绝履行的，可判决撤销，但是行政相对人在此范围内所耗费的经济成本和时间成本是无法估量的。虽然可以结案，行政相对人拿到胜诉的结果，但并未有实质补偿。法院引入调解制度，对履行仍具有现实意义的，要求行政机关继续履行，无意义的，给予行政相对人一定补偿，这样可以达到和谐司法的效果.
5.行政行为有违法或不当，但不能直接变更或撤销案件。行政相对人对于具体行政行为不服时，可以向人民法院提起诉讼。法院经过对案件的审理，认定行政机关确实存在程序或者实体上有瑕疵，可以建议行政主体变更或撤销行政行为，但是确实存在损害行政相对人的实质权益时，法院可以经过调解使得行政机关给行政相对人一定的赔偿。但是需要注意的是，法院在调解此类案件之时，必须充分尊重行政机关的法定职权，不可任意为之。
（三）调解的具体程序
1.调解程序的启动。对于调解程序的启动，由行政相对人提起在理论界已经达成一致意见。在行政诉讼中，行政主体作为被告因其具有行政管理职权，所以其地位具有特殊性。原告基于其自主意思提出调解程序，可以保证其自身的权益。但是，如果法院依职权启动该程序或者行政机关申请法院启动调解程序，那么行政相对人的合法权益该如何保护？笔者认为，为确保出现上述情形时，保障行政相对人的合法地位及权益，法院应当就启动该程序前，书面征求行政相对人的意见，并在行政相对人同意之后启动该程序。
2.可适用调解的阶段。在民事诉讼中，调解可以贯穿整个诉讼活动，无论是一审、二审、再审还是执行程序，都可以进行调解。法院需审查行政案件的合法性，轶达到解决行政争议的目的，其行政具有特殊性，若与民事诉讼相同在每个阶段都适用调解的话，那么就有可能产生侵害行政相对人利益的情形。笔者认为，为保证法律的公正和当事人的实质权益，调解程序应当有所限制。即，调解程序应当在行政诉讼开始后，法庭辩论结束之前进行，一旦法院作出判决，那么就不应当对判决内容进行调解。
3.调解人员的构成。调解人员的素质决定调解结果的可信服力。不同的学者对于调解人员的选任，有着不同的见解。有些人认为调解人员必须由法官担任，有些人则认为法官以外的人担任调解员，如法官助理、律师或者公众选拔的人，这样不仅能节省司法资源，而且能够保证调解的公平性。笔者认为，我国目前正处在司法改革的转型期，法官的数额虽然减少，但是法官的审判素养较高，具备丰富的理论和实践经验，应当由法官担任调解员。首先，行政诉讼需要对具体行政行为进行合法性审查，这就需要法院进行充分的考量。法官助理可以在事前对诉讼双方进行意见征询，了解矛盾的争议点，给法官调解提供充分的帮助，从而节约调解的时间。其次，若采用律师或公众选拔的调解员，不仅耗费大量的财力，而且并不能具有一定的权威性，行政相对人对于调解的结果会产生不信任，从而降低了诉讼效率。
4.调解的时限性。
调解制度的引入行政诉讼最大的目的就在于提高诉讼效率，解决争议。对于调解制度的时间不应当过长，调解的次数应当在两次以内。如果双方当事人不能再规定的次数和审限内达成合意，那么法院就应当进行判决。这样既保证双方能充分表示自己的意思，同时也能确保诉讼的效率，避免久拖不决。
5.调解书的法律效力。
调解书是在法院的作为第三方进行协调，原、被告双方协商一致，在不损害国家利益和第三人合法权益的前提下，达成的书面法律文件。法院制作行政调解书，必须具备执行力，当调解书生效之后，一方当事人不履行调解书规定的义务时，另一方当事人有权向法院申请执行。
（四）行政诉讼调解的救济
法谚有云：“无救济则无权利。”徒法不足以自行，在任何法律适用的过程都会存在一定的缺陷，那么必须设计一定的程序，在权利受到侵犯时给予当事人以救济。从民事诉讼调解来看，调解制度本身存在一定的缺陷，那么行政诉讼调解亦不能完全避免。行政相对人相对于行政主体而言处于弱势地位，应建立正当的救济途径，在其权益受到侵害时对其进行合法有效的保护。
第一，参考民事诉讼调解制度中，当事人的反悔救济。如发生当事人拒绝签收调解书的情况，则调解书不发生法律效力，法院及时通知对方当事人即可。这样，就能从一审中，维护行政相对人的权益，在调解书不发生法律效率后，及时进行审判。第二，对于调解书，行政相对人有提起再审的权利。若在调解过程中，行政相对人因欺诈、胁迫等因素，违背自己的意愿作出同意调解的意思表示，那么在调解结束后，行政相对人有权就该案提起再审，法院在合法审查以后应当作出再审的决定。
结语
调解制度是一种最大限度的让纠纷当事人主动平等对话的方式进行的，从实质上解决矛盾纠纷的制度。我国自古就有“无讼”“和谐”的法律文化，现阶段我国提出“和谐司法”的理念，都为行政诉讼调解制度的构建提供理论和人文底蕴。当今，社会生活日益复杂，各类新型案件层出不穷，民众维权的意识也越来越强，从而加大了行政案件的多样性与复杂性。在处理行政案件时，不仅要维护法律的权威和国家机关的形象，而且也要保障行政相对人的合法权益，并不能单纯依靠审判这唯一途径解决行政案件的纠纷。因为通过审判，行政相对人即便拿到胜诉的判决，有时也不能达到解决纠纷的目的，避免上访或者过激行为的发生。在行政案件审理中建立相对完善的调解制度，可以在法官充分了解案件事实的基础上，有针对性的为行政主体与行政相对人进行沟通提供更好的途径和方式，能够取得良好的社会示范效果，促进官民之间形成良好的社会关系。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。对于一个制度的建立，不可能一夕完成，但是为了能够使得行政调解制度更加完善，其探讨与实践是需要一个过程的。
