营商环境是一个国家和地区的重要软实力，也是核心竞争力的体现。2015年12月召开的中央经济工作会议明确提出了“供给侧结构性改革”的战略目标，其中以清理“僵尸企业”作为当前推进改革的重要一环。而让“僵尸企业”主体退出市场最有效的方式之一就是司法程序中的破产程序，破产程序包括重整、和解和清算三种方式。2015年我国建立了执行程序与破产程序的衔接机制，丰富了破产案件的启动机制，完善了破产法的功能配置。

一、“执转破”制度的由来及预期效果

在司法实践中发现，存在大量“僵尸企业”长时间滞留在执行程序中。针对这些确实无财产可供执行的债务人，尤其是已经资不抵债、濒临破产边界的企业法人，如果能从执行程序中直接转入破产程序，不仅可以将“僵尸企业”有效清退，同时和“终结本次执行”相比更有助于“执行难”问题的解决。为此，2015年2月4日我国最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，其中第513条明确规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该条文为“执行转破产”制度提供了明确的法律依据，也标志着我国正式建立了“执转破”这一司法制度。其目的就是通过发挥财产分配规则的公平性和司法的能动性，实现清除“僵尸企业”和缓解“执行难”的双赢效果。

然而，课题组通过调研发现，“执转破”制度自建立并实施以来并未达到预期效果，尤其是基于我国现行破产法中的单一的当事人申请主义机制启动破产程序已经难以满足社会发展需要，因此学界和司法实务界均迫切的需要尽快研究建立起一套行之有效的“执转破”制度来作为新破产程序的启动机制。

二、“执转破”制度在实践中未能有效运转

初步统计显示，在法院执行程序中存在大量符合“执转破”条件的执行不能案件。天津市西青区常住人口数81.5万人，注册在营的企业法人33769家，以西青法院为例，2017年至2018年共计受理被执行人为企业法人的诉讼执行案件4814件，申请标的总额21.4亿元，执行到位标的总额仅0.5亿元，其中因被执行人无财产可供执行而终结本次执行的案件（以下简称“终本”案件）有1516件，占新收案件总数的31%。这意味着，约有31%的执行案件的企业法人符合破产条件，可以进入破产程序却没有进入。而从全国范围来看，2017年至2018年共计新收执行案件1224万件，“终本”案件数约为436万件，占到全部执行案件的36%，其中相当一部分案件是以企业为被执行人的案件。而同期全国受理的破产案件总数仅为2.7万件。

由于缺乏破产制度保障，这些执行案件长期滞留在执行程序中，不仅导致司法资源严重浪费以及投诉信访，还造成企业法人退出市场困难，故形势上迫切需要为这些“僵尸企业”尽快打通退出通道。

而另一方面，与现实需要的迫切性形成鲜明对比的是，自“执转破”制度设立四年以来，西青法院自执行程序转入破产程序的执行案件仅有1件，说明“执转破”制度建立以来远远未发挥出其应有的效用。

三、问题产生的原因分析

（一）当事人主客观原因。

课题组通过调研分析出当事人怠于行使权利是当前阻碍“执转破”制度启动的最为突出的障碍因素。根据2015年颁布的《民事诉讼法司法解释》和2017年颁布的《执行移送破产指导意见》的相关规定：执行转破产程序的启动，首先需要经过申请执行人或者被执行人书面同意，目前债权人、债务人怠于行使法律、司法解释赋予其的申请破产的权利，多因以下几个方面的原因所致：

     1.债权人方面。

（1）担保债权人。债权人可以分为担保债权人和普通债权人两种类型。担保债权人是在企业法人清偿债务的过程中是享有绝对的优势地位的。担保债权人在权益得到充分保障时，申请企业法人破产会导致其行使担保权的程序更加繁琐，所以大部分担保债权人并不愿意作出申请破产的选择。

（2）普通债权人。对比破产程序与执行程序不难发现，普通债权人在执行程序中申请执行债务人财产可按执行法院采取执行措施的先后顺序获得清偿，而破产程序中普通债权人仅位于第四顺序清偿，且参与清偿的人员范围也会从取得生效文书的申请人扩大到所有的债权人。出于多方因素的考量，普通债权人一般都不会主动申请。

     2.债务人方面。当债务人申请破产后，其企业法人的主体资格可能因此消失。若要启动破产程序，则需要由股东大会三分之二的股东同意形成决议。但是站在股东立场分析，股东们往往并不希望企业法人破产。具体原因主要有三方面：

（1）企业宣布破产之后，首先需要依法清偿其债务，清偿之后企业可分配财产所剩无几，甚至比不申请破产更少

（2）股东承担的是有限责任，他们个人并不承担清偿公司债务的责任，所以没有强烈意愿去开启破产程序。

（3）根据《公司法》的规定，确认企业破产之日起三年内不得担当企业的董事、监事或者高级管理人的规定，会对股东产生一定任职限制。

   （二）破产启动资金不足

审判实践中，破产清算往往会由法院委托会计事务所、律师事务所等专业性市场主体进行，相关机构出于经济利益考量通常不愿意承接“无产可破”的企业清算业务，导致破产程序无法进行。特别是如果按照课题组的构想，建立“职权主义”启动模式的情况下，法院依职权移送至破产程序的案件当事人，垫付破产费用的意愿会更加低下，因缺乏必要的破产费用而导致破产程序无法启动的问题会更加突出。如何解决破产启动费用缺位也成为一个破产审判工作中亟待解决的问题。

   （三）缺乏相关立法支持

设立“职权主义”执行转破产制度，突破了现有的法律框架，需要对现行法律作出必要的修改和增补。最高人民法院于2017年发布的《执行案件移送破产指导意见》时曾经将法院依职权主动启动执行案件破产程序写入草案之中，全国人大法工委认为该指导意见只是司法解释，不能突破现行法律规定，否定了这一做法。虽然该程序没有出现在指导意见之中，但是从全国人大的意见来看，法院依职权启动执行案件破产程序有其存在的必要性和可行性，只是囿于法律上的障碍无法突破，因此涉及法院依职权启动执行案件破产程序的法律应尽快进行相关的修订，以适应市场经济不断发展的需要。

（四）法院之间移转案件困难

    作为被执行人，“执转破”企业未必属于西青区本地企业，而按照法律规定，破产案件应由债务人所在地人民法院管辖，故有部分外地债务人即使符合“执转破”条件，也很难直接移送至外地法院进入破产程序。

四、破解问题的对策建议

   （一）当事人方面：构建职权主义启动模式

1.理论及实践基础

（1）理论基础。从破产法的属性来看，破产法具有私法属性和社会属性的双重性质，其立法目的既有为提供公平解决债权债务纠纷、保护债权人和债务人正当利益的私益目的，也有维护社会主义市场秩序的公益目的，属于公法与私法的交融，所以构建法院依职权启动破产程序是有理论依据的。

（2）域外经验。新加坡和我国台湾地区均有明确立法，法院可以依职权将符合条件的执行案件移送进入破产程序。我国构建职权主义“执转破”制度时，可以参考借鉴这些国家和地区依职权启动破产程序的做法和模式。

2.适用范围

在执行案件中启动破产程序，移送对象应限定在本地企业主体范围内，在此基础上又可分为以下两种情形：即被执行人可执行的财产不能清偿全部债权、无财产可执行。

（1）案件中的被执行人可供执行的财产无法清偿所有债务。同时申请执行人之间的受偿顺序没有先后之分的，法院才可以依职权启动破产程序。申请执行人之间不存在受偿先后顺序的情况一般是指：申请执行人均未又或者均向人民法院申请对债务人的财产采取财产保全或者同时采取了查封、扣押、冻结措施。

（2）案件中的被执行人无财产可执行。同时存在以下情形的，可依职权启动执行转破产程序。包括：被执行人丧失经营资格、已经停止经营或者法定代表人下落不明且没有其他人管理企业法人财产的。

3.适用条件

由于职权主义就意味着国家公权力干预，那么对法院依职权“执转破”制度的适用条件也应当有一定要求限定。现阶段，大部分国家和地区的破产制度都具有申请主义和职权主义相结合的特征，这说明申请主义破产制度是不能完全被职权主义执行转破产程序所取代的。因此从审判实践角度出发，宜设定下列条件：

（1）申请人和被执行人未达成和解协议的。即使企业法人存在应当破产的情形，但如债权债务双方对还款事项形成合意，法院应当对当事人的处分行为予以尊重，此时若法院坚持启动执行转破产程序，那么不仅有违破产制度的初衷，而且也会造成司法资源的浪费。

（2）被执行人经过一段较长的时间仍不能清偿到期债务。执行法院应当给予被执行人一定时间，并穷尽所有执行手段，积极督促被执行人清偿债务。因为被执行人不能清偿到期债务有可能只是暂时的情况，如确定被执行人经过了较长时间仍然不能清偿到期债务，之后才可以依职权启动“执转破”程序。

（二）破产费用方面：设立“破产险”和“破产基金”

1.设立商业保险险种“破产险”。积极引入市场经济商业模式，像交通强制保险一样，要求企业法人在设立之初必须购买一份“破产险”。在发生破产事由时，可以获取一定金额的保险理赔款作为破产清算费用。据课题组了解到，人保财险以河北为试点，创新推出了破产管理收入损失补偿保险，为承接破产案件的管理人投保一份保险，无产可破的管理人可以得到合理的收入补偿，为破解当前困局提供了一条可行路径，也为建立企业破产险提供了参考借鉴。

2.建立破产基金。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中第十二条条第二款明确规定，政府也属于“其他利害关系人”的范畴，政府可据此作为建立破产管理基金的依据，由财政预算安排专项资金，并以破产案件中提取的及上交国库的债务人财产、破产案件的罚没收入、社会捐款等方式作为资金来源。由政府牵头，为本地区企业建立“破产基金”，用于救助符合条件的，对社会稳定影响较大的破产企业，可以有力维护整体社会经济秩序的稳定发展。

（三）立法层面：重新修订《破产法》和《民事诉讼法》。

设立“职权主义”执行转破产制度，突破了现有的法律框架，需要对现行法律作出必要的修改和增补。

1.破产法，需要对相关法条进行修改。

（1）增加启动破产程序的主体。变更现有的破产启动制度，将破产法第7条进行修改为法院也可以成为启动破产程序的主体。

（2）调整启动破产程序提交材料的要求。对破产法第八条进行修改，不局限于申请破产所需要提交的材料，还应包括移送破产所要求的相关材料。

（3）增加权利救济条款。对破产法第十条进行修改，应当规定，如果不同意法院移送破产，债权人和债务人都可以向上级法院对法院移送破产程序提出异议。

2.民事诉讼法，需要增加相关规定。

（1）民事诉讼法应增加法院依职权启动执行案件转破产程序的条款，将民事诉讼法与破产法衔接起来。

（2）如果是法院依职权启动执行案件转入破产制度破产法已经写入破产法的情况下，民事诉讼法可以以司法解释的形式作出相应规定。