单亲女童能否逃出“重灾区”——以现代化审判抚养权问题为视角
摘要 以“单亲女童身心免受侵害”为出发点，建立新的离婚时抚养权纠纷民事审判思维。认为法院处理离婚时女童抚养权纠纷时“重主观情感轻客观条件”、“重延续习惯轻动态发展”这种审判思维有极大的弊端。提倡建立“理性”审判思维，将“客观物质基础”作为首要因素考虑，即直接抚养人有无较全面充分行使抚养权、履行抚养义务的客观物质基础，其次考察直接抚养人与孩子之间的亲密关系。前者考虑以下几个方面：一是直接抚养人能否为孩子提供较为稳定的现实生活环境（稳定持续的收入、固定的住所、稳定的工作时间、较为稳定的接触监护时间），二是直接抚养人的薪资水平、职业性质、资源是否有利于孩子的成长；三是同住人情况；四是直接抚养人是否有独立履行抚养义务的物质条件；后者则以“理性依赖关系”而非主观精神情感来诠释亲密关系。
用小篇幅对变更抚养权制度进行阐述，认为其对于离婚时抚养权纠纷来说是补充制度，是对被害女童的救赎，是对抚养权本身的制约和监督。全文7883字。
注 本文所指女童特指2周岁以上14周岁以下的女性儿童，关于抚养权纠纷中孩子的个人意愿不在本文的考虑范围。
主要创新点
1、从当前单亲女童受害率较高这一社会现象，反思民事司法领域的抚养权归属问题。
2、将审判思维由“谁有权获得孩子的抚养权”向“谁能够全面充分地履行抚养义务”。
3、处理离婚时抚养权纠纷时为了在一定程度上保障离婚后被扶养人的成长环境是持续“有利”的，“理性”考察父母双方的履行抚养义务的“适格条件”，将“客观物质基础”放在首要因素。
4、用“理性依赖关系”重新过去被精神情感主义主导的“亲密关系”。
5、规范变更抚养权制度，审慎处理女童抚养权变更问题，对涉人身伤害案件适用特殊司法程序。
正文
“14岁女童遭高管养父性侵3年自杀”，近日新闻舆论头条令全社会跳脚，无独有偶“武山县小学老师强奸、猥亵儿童26名”、“河北某教师潜入宿舍强奸女学生”。鲍毓明案中的受害人张星星陈述“我们有一个群聊，里面都是有着一样遭遇的女孩，我们互相安慰…”诚然在社会的特殊领域如家庭领域、学校领域未成年人遭受着不为人知的侵害。以性侵未成年人案例为例，从2018年1月到2019年10月，22个月之间全国检察机关共起诉性侵未成年人犯罪3.25万人，平均每天49人，尽管事情曝光后犯罪分子会受到严厉打击，但摧残已经打下烙印，将影响孩子的一生，况且还有不少受害者依然禁锢于“魔爪”难以脱身。
值得思考的是受害者百分之九十以上是单亲女童，共性一是单亲随母亲或者老人生活、二是长期脱离直接抚养人监护，对于受害者的情况直接抚养人难以知悉，三是受害者家生活水平较低，社会地位较低，人脉圈微薄，多为外地人。四是家庭领域犯罪、校园犯罪居多定罪量刑中取证难、受害人供述反复，进而对司法救济造成障碍。五是施暴者多处于相对优势地位，受害人或受害人家属求救困难，反复受害。
单亲女童大面积受害，是家庭问题引发的社会问题。反思当前民事司法领域，在处理子女抚养权纠纷问题时，是否应当把“女童”作为特殊群体进行审理，能否通过规范审理抚养权纠纷来解决家庭问题，改善女童的成长环境，致使不堕入“重灾区”，进而缓解社会问题。
一、离婚时未成年子女抚养权纠纷司法现状
（一）立法笼统，“子女最佳利益”原则地位不明显
目前，我国离婚案件处理子女抚养问题主要依据《婚姻法》和《子女抚养意见》。根据我国《婚姻法》第 36 条第 3 款之规定，对于哺乳期后的子女，如双方对抚养问题不能达成协议时，由法院根据子女的利益和双方的具体情况进行判决。即两周岁以上的未成年子女的直接抚养人确定，在双方协商无效的情况下，由人民法院综合子女的利益、双方抚养能力、条件等各因素作出判决。《子女抚养意见》第 3 条第 2 款、第 4 款规定了在父母均要求直接抚养子女的情况下的优先考虑条件：“子女与父母一方共同生活时间较长，改变环境对子女成长不利；子女随某一方生活，对子女成长有利，而另一方不宜与子女共同生活”。此规定体现了保护未成年子女的利益，但是只是单纯考虑了涉及子女利益的某些因素或只是作笼统的规定，如第 2 款的规定只考虑了生活环境因素对子女的影响；第 4 款缺乏“对子女成长有利”的具体判断标准。
根据《子女抚养意见》第 3 条第 1 款、第 3 款之规定，对于两周岁以上的未成年子女，双方均要求直接抚养子女的，有以下情况，可优先考虑：（1）没有生育能力或已做绝育手术的；（2）无其他子女，另一方有其他子女；第 4 条规定了在父母条件基本相同和父母双方均要求直接抚养子女，但子女多年来单独随祖父母或外祖父母共同生活的，且他们也有照顾未成年子女的能力，可作为随父或母生活的优先条件考虑。这些规定单纯地考虑了父母的利益，即“什么样的父母有权利获得抚养权”，关注点在“谁有权担任子女的直接抚养人”，有父母权利本位的嫌疑，没有将儿童利益置于父母利益之上。
综上，“子女最佳利益”原则运用在司法实践中，由于确定因素非具体化，且法官具有较大的裁量权，不同的法官可能作出相异的判决，不能完全充分地保护处于离异家庭的未成年子女的最大利益。
（二）离婚时未成年女童的抚养权倾向于判给母亲
据了解在夫妻共同生活期间，无论男方是强者，占婚姻家庭的主导地位，还是弱者，在别人的眼里是 “妻管严”。不管之前家庭地位如何，在对簿公堂争夺孩子的抚养权时不得不承认都会相对处于劣势。法院的判决会更倾向于将女童的抚养权判给女方。
双方物质条件相同，女方一般较容易收集到以下具有说服力的证据，一是孩子一直随母亲生活，女方主要负责孩子日常生活起居及教育，如果离婚后改为随父亲生活对其生活习惯改变较大影响其成长；二是如果男方对于夫妻感情破裂有过错比如婚外情、重婚，会被认为对家庭、孩子不负责任，无法充分全面地行使抚养权。三是女方在过去的生活中负责孩子的全部饮食起居，与孩子形成较为亲密的关系，在精神情感上形成无法割舍。
双方物质条件不同，女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所不能给孩子一个良好的生活环境。原本“物质条件差距较大”成为男方争夺抚养权的唯一筹码。但女方依然可以打感情牌，说明“精神大于物质”，“贫穷不灭志向”。人民法院在确定女方能够维持基本的生活需要时多数地将女童的抚养权判给女方，认为“女性更便于照顾未成年女孩”、“女方在过去的生活中与孩子形成亲密感情”且“过去自己跟孩子生活的时间比较长，改变环境对孩子不利”。
由此可见，当前人民法院处理离婚时女童的抚养权问题上，双方物质条件对于审判结果的影响非常小，而主要考虑孩子和父母建立起的精神情感依赖，重精神轻物质显然。
“精神情感主义”实际上体现了“主要照顾者原则”。“主要照顾者原则”是从美国学理和司法实践中发展出来的，主要是指对父母曾经照顾子女日常生活的事实包括吃饭、洗澡、穿衣、睡觉，接送上下学或往返朋友家、健康上的照顾及生病时送医诊疗、常规教育等方面的考察。认为承担了主要照顾子女义务的一方，更加了解子女的需求，离婚后，由这一方直接抚养未成年子女不会使子女的生活发生太大的改变。认为该原则准确地反映了在日常生活中子女身心所主要依赖的对象，能够体现对子女抚养的稳定性和持续性，应当成为判断子女最佳利益的主要依据。而多数婚姻中母亲都承担着“主要照顾者”的角色。但笔者认为“主要照顾者原则”将眼光放在了过去，大多数的母亲在过去婚姻中，无论被扶养人男童还是女童都是主要照顾者，父亲则扮演着赚钱养家的角色，这种说法本身就有母亲倾向的嫌疑。而应当考虑的是，夫妻婚姻破裂后，母亲是否能够在“照顾者”这一角色上不缺位，会不会因为客观条件的变化致使其无法承担起保护、照顾、教育被扶养人的角色？这是离婚后单亲母亲会面临的巨大问题。
又有心理学学者认为，在离异家庭中，若母亲与子或父亲与女性别相异，那么子或女就很难从母亲或父亲一方获得异性角色的学习机会，不仅不利于性别角色的形成，还会阻滞性别角色的认同；较为年长的儿童，对于同性别父母的认同是极为重要的一件事情，并认为儿童与同性别父母间的互动，较为有利且自在。因此，在离异家庭中，存在子女性别意识教育的缺失问题，为了防止子女性别角色错位倾向，需要综合考虑各因素前提下，酌定是否让女孩随母亲生活，男孩随父亲生活。
综上，在学界理论倾向影响下，人民法院在处理女童抚养权纠纷时一是重精神轻物质现实，二是以“主要照顾者原则”去衡量亲密关系，三是认为女童跟随母亲较为适宜。这就在一定程度上造成了司法倾向——母亲取得女童抚养权。
（三）当前司法现状下女童成长存在安全隐患。
在上述理论和实践的大环境下，失去“争夺信心”的父亲离婚时多数主动放弃女童抚养权，导致了不论家庭贫富，单亲女童大多随着母亲生活的家庭现状。
而作者根据事实调查研究发现离婚后的女性生活大多会发生对行使抚养权“不利”的变化，主要有情况一：离婚后，女方的角色进行了转变，多数女性为了维持生计忙于赚钱，没有过去充足的时间对孩子进行起居照顾，将孩子送到寄宿学校，至此孩子与抚养人的客观依赖关系破裂；情况二：离婚后，女方由于情感上的空虚和心理上的不安全因素，能够迅速与异性发展下一段感情的几率较大，家庭中引入同住人的概率较大；情况三：离婚后，女方对男方的抵触情绪较大，更换住所、学校的概率大，容易打破孩子生活的稳定性；情况四：多数女性在上一段婚姻中属于“受害者”，不堪回首的打击会对女性的心理健康产生较大的影响继而影响对未成年女孩的性教育、素质教育，影响女孩的人生观价值观。情况五：多数女性在之前的婚姻中处于学历、收入、社会经验的弱势地位，更有“全职太太”不在少数，离婚后戛然进入社会不仅会有收入较低的困境，还会面临诸多不安全因素。
一是过早的寄宿生活会给单亲的女孩心理上造成极大障碍，容易造成其胆小、孤僻、内向、缺乏安全感，脱离直接抚养人的直接监护，直接抚养人无法对孩子进行及时的教育、开导、帮助，不利于孩子的心理健康发育，这就增加了单亲女童成为校园领域犯罪受害者的几率；二是陌生异性同住人的加入对女童的身心健康不利，心理上由于女方投入到新的恋情中会因为过于感性缺乏理智导致忽略孩子的感受，易令孩子产生极大的抵触排斥情绪，容易造成敏感、阴暗狭隘等心理问题，生理上陌生男性的加入会给女童带来人身安全隐患，这就增加了家庭领域犯罪的可能性；三是更换住所或者学校对直接抚养人以及孩子来讲都是一种挑战，融入新的环境时会因单亲家庭的缺陷产生自卑心理，同样不利于孩子的心理健康发育；四是女性婚姻失败会对其身心造成伤害，多数的女性自身会出现偏激、极端，极易形成错误的价值观这种感性情绪会影响孩子的三观。五是由于女性在社会地位、经济地位等方面都还有待提高，很多企业也不愿意雇用需要照顾小孩的女性员工，这样势必会加重母方的生活负担，单亲母亲一旦贫困，反过来这些因素又会使孩子的生活质量和成长教育面临“困窘”。
由此可见单亲女性的生活大多会随着婚姻的破裂发生翻天覆地的变化，母女建立的精神情感依赖是以“主要照顾原则”为依托的，这种精神情感依赖会随着物质生活的改变而轻易破裂，是不具备确实保障力的。那么在物质条件和精神情感依赖都没有保障的情况下，单亲女童无论是人身安全还是心理健康都处于极易遭受侵害的危险状态，这对女童未来成长发展造成的不利因素是“母女情深”无法挽救的。处于弱势群体的未成年受到侵害的几率会大大增加，受到侵害能够及时得到救济的可能性也会大大减少，犯罪“重灾区”由此产生。
二、“理性”审判思维体系处理离婚时女童抚养权纠纷
夫妻离婚前后会发生巨大的变化，离婚时的“有利条件”会随着单亲生活的开始而发生变化，为了控制变量贯彻“子女最佳利益”原则，审判时能够大体预知单亲女童未来成长环境是较为关键的。因此应当建立起“理性”审判思维，笔者认为应当剔除父母权利本位这一落后观念，把“儿童最大利益”放在“父母的法定权利”的上位，关注点由“谁有权获得抚养权”变成“谁能够全面充分地履行抚养义务”，从强调父母的权利转而强调父母对子女负担的义务。人民法院在审理离婚时女童抚养权时应当对父母双方进行“适格性”考察，将父母双方放在平等地位进行“理性”比较，考察双方各自的适格条件。具体如下：一是将客观物质条件摆到首要因素上来，二是“照顾者原则”“精神情感”、来认定“亲密关系”，而应当以是否“建立理性依赖”作为“亲密关系”形成的主要考量内容。
（一）首先考虑是否具有全面充分行使抚养权的客观物质基础
客观物质条件是理性的、对现实和未来利益的保障，精神情感是静止片面。首先考虑客观物质条件是辩证唯物主义的应有之意，是科学的世界观和方法论。本文所指的客观物质基础是指包含金钱在内的一切能够促使直接抚养人全面充分行使抚养权的客观条件。
1、考察直接抚养人能否为女童提供较为稳定的现实生活环境，稳定的现实生活环境是顺利行使民事权利和履行民事义务的前提，没有一个相对稳定的生存环境，权利义务就无法得到及时的保障和救济。稳定的现实生活环境通常指稳定持续的收入、固定不变的住所、稳定的工作时间、较为稳定的陪伴时间。
（1）身心理健康方面：朝不保夕的收入、居无定所或辗转迁徙会给孩子的身心发育造成极大的不利影响；直接抚养人不稳定的工作时间和陪伴时间会直接影响孩子的受到保护、教育、关怀的程度。单亲女童具有缺乏安全感心理相对脆弱等特点，直接抚养人的直接陪伴能够增强孩子的安全感归属感，对其形成健全的人格性格有至关重要的作用。包括单亲女童在内的所有未成年人在智力和认知上都有较大局限，为了保障未成年的全面发展，直接抚养人有不可替代的对其进行关怀、教育、指导的义务。
（2）人身安全方面：单亲女童属于易受侵害对象，直接抚养人的及时保护、关怀、照顾、开导、教育对其人身安全是一个天然的保障。不稳定的居住环境会使其受到伤害的几率大点增加，而长期脱离直接抚养人又会使得女童在遭受侵害时无法及时得到关怀救济，有较大的再次侵害、反复侵害的可能性。
2、考虑直接抚养人的薪资水平、职业性质、资源是否有利于孩子的成长。直接抚养人的薪资水平、职业性质、资源等客观条件能够决定孩子受到教育、照顾、保护的客观水平，为孩子的成长发育提供有力客观的保障。直接抚养人的薪资水平、职业性质、资源并非是本身水平越高越好，要看其能带给孩子的可利用价值的高低。
3、同住人是否对女童较为有利。夫妻双方在离婚诉讼中有较大可能已经分居且引入了同住人，此时法院在审理抚养权纠纷时应当充分考虑同住人的职业、人品、收入，以及同住人与直接抚养人、被扶养人的关系等。一方面陌生的同住人对于被扶养人的心理上是一种挑战，另一方面未成年人的人身安全会存在相应的隐患。其中男性同住人应当是法院重点考察对象，避免发生家庭领域的犯罪，在一定程度上对女童进行保护。
4、直接抚养人是否有独立履行抚养义务的物质条件
经济学家从社会经济的角度认为，离婚会大大降低家庭的经济水平，特别是母亲为户主的单亲家庭，而客观物质条件对于未成年子女的成长具有至关重要的作用。直接抚养人是否有独立抚养孩子的物质条件决定了物质条件的稳定性，体现了动态发展的思维。考察直接抚养人自身的抚养能力有助于防止不利于被扶养人的情况发生：一是直接抚养人因婚姻破裂失去了原先的经济支撑，丧失了独立抚养孩子的能力，不得不进行高强度作业从而将重心转向维持生计而疏忽于本人对孩子的保护、教育、照顾。未成年人无论是心理上还是人身安全上遭受侵害，直接抚养人都无法及时发现、救济；二是取得抚养权后以女方为多数的直接抚养人为了缓解生活压力有较大可能会引入同住人，同住人包括亲属、非亲属，这对被扶养人的心理健康和人身安全可能造成不利影响，而此时直接抚养人已经取得抚养权，被扶养人对现状只能被动接受，女童将有遭受侵害的较大隐患。
（二）考察过去的婚姻生活中是否与女童建立起“理性依赖关系”（即不因婚姻破裂而轻易发生变化的依赖关系）。笔者认为应当将传统理论中父母子女之间的“精神情感”认定过于感性，原本“精神情感”就体现了唯心主义，在实际审判中“打感情牌”、“母（父）子情深”的庭审状况会蒙蔽审判员的眼睛，致使最终的判决是片面的。大多数的“精神情感”会因为客观物质环境的改变发生变化，是缺乏理性的。
“理性依赖关系”是指不因婚姻破裂而轻易发生变化的依赖关系。主要考察以下几个方面：一是被扶养人因饮食起居、教育、学习、兴趣等产生的持续开销主要是由谁负责；二是被扶养人的饮食起居习惯与哪一方较为相似；三是被扶养人的素质教育、学业学习、学校活动主要由哪一方参与负责；四是被扶养人与哪一方的近亲属的交往频率更高。被扶养人产生的持续开销、生活习惯已经形成既定事实，一般情况下不会因为婚姻的破裂而发生显著变化，且发生变化会对被扶养人产生不利；负责参与被扶养人的素质教育、学业学习、学校活动的一方对被扶养人形成了第三者视角的“监护人”角色，长期参与这些事项，理论上会与被扶养人以及被扶养人的师长、同学、朋友形成较为亲近的事实关系，一旦改变会对被扶养人产生不利影响；考察被扶养人与父母近亲属交往的情况其实是对离婚后被扶养人能否得到相对充分的保护、教育、照顾的一种考量，被扶养人与其中一方的近亲属关系较好，近亲属能够在一定程度上间接帮助直接抚养人行使抚养权，能够对未成年形成附加的益处。
笔者认为具备了以上“理性依赖”的亲子关系是相对稳固的，产生理性依赖的亲子之间一旦分开会对被扶养人造成极大的不适应，会对其成长造成客观的不利影响，客观上来讲形成了理性依赖的亲子之间一般都会培养起深厚的感情，以此为依托建立起的“亲密关系”是科学的。这种亲子关系是客观理性的，不会轻易地受到个人情感或外界因素的影响。这种亲子关系能够全面地给予未成年安全感。认为提出用“理性依赖关系”代替过去“精神情感”是对女童的保护，削弱了母亲在亲子关系上的天然优势地位，将父母双方的角色放在平等的基础上进行理性思考比较，科学地确定直接抚养人。
笔者认为理性审判思维在保护单亲女童上有较为明显的作用，客观物质基础和理性依赖关系两个基础概念是对离婚后单亲女童的保护，由于单亲女童在心理和生理上都处于相对弱势的地位，如果在抚养权归属问题上继续沿用“重情感轻物质”、“精神情感”这样的感性审判思维，会增加随母亲生活的单亲女童的数量，这样会加重弱势群体的高风险状态，滋生大量的社会问题和司法犯罪。而“理性”的审判思维将客观物质基础作为首要因素，将“理性依赖关系”作为次要因素，这样会使得单亲女童能够得到较好的客观保护、教育、照顾，单亲女童遭受侵害的可能性会大大降低，受到侵害的救济能力也会大大提高。
三、变更抚养权制度能否救赎已受害女童
法院在审理离婚时抚养权纠纷案件时尽管已经多方考量，但女童的成长过程中不排除有新的不利因素产生，抚养权人也许不能全面充分行使抚养权，履行抚养义务，使被扶养人处于“真空”状态，此时女童已经跟随抚养权人单独生活，其人身安全将面临巨大风险。笔者认为变更抚养权制度，是对抚养权判决的“救赎”。根据《子女抚养意见》第十六条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。第十六条虽明示变更抚养权的具体情形，但在司法实践中法院能够支持变更抚养权的案例少之又少。一是十六条第2款如“虐待”、“不尽抚养义务”等情形在家庭领域中取证困难，受害女童的陈述反复，在证据不足的情况下审判思维会倾向“改变现有生活状态对被扶养人的成长不利”，除非造成严重后果，抚养人或其他相关人涉刑事犯罪，否则法院不会轻易支持抚养权变更；二是关于第3款“被扶养人意见”，笔者认为被扶养人智力发育水平受限，加之长期处于反复受迫害状态，被抚养人也许很难做出真实陈述，且十周岁以下的女童并未提及；三是原告成功变更抚养权的案例较少，这种司法现状会导致间接抚养的一方失去争取抚养权的信心，且激烈的双方矛盾，会使得间接抚养人回归到自己的生活中，对被扶养人的关注逐渐减少，如此恶性循环，会加重女童的受害程度。
笔者认为，应当规范变更抚养权审理程序。人民法院在审理女童变更抚养权案件时应当慎用简易程序，涉人身伤害的必须使用普通程序。变更抚养权案件应当由双方当事人到庭进行质证，被扶养人、与被扶养人同住的人必须到场接受询问；被扶养人所居住的社区、街道办应派员列席；涉及人身伤害的，应当有同级检察机关派员列席，对被扶养人、抚养权人进行询问，法院应当依职权要求未成年保护组织、被扶养人就读的公立幼儿园、小学、中学派员列席，涉及人身伤害的，当事人取证困难，法院可以依申请进行调查取证。
变更抚养权制度本身体现了对单亲孩子的法制关怀，规范变更抚养权制度会使得被扶养人现状得到根本改善，对被扶养人的成长发育具有至关重要的意义，完善变更抚养权制度是体现了“抚养权不仅是权利更是义务”的理念，是对抚养权的监督，规范变更抚养权制度给予了多数间接抚养人“机会”和“信心”，间接抚养人对抚养权的争取和变更之诉会有力地促使直接抚养人审慎履行抚养义务，制约其行使抚养权监督其履行抚养义务，对被扶养人各项权益的及时保护具有重要作用。