浅析民法预约制度
论文提要：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》在我国民事法律中首次对预约制度进行了相关规定。但在该司法解释中对预约的法律效力等理论界争议较大的一系列问题并未规定。《民法典》第495条对原规定于《买卖合同司法解释》第２条的预约制度进行了吸收改造，在《民法典》增设了预约制度，肯定了预约作为一种合同形式。通过对两个法律规定进行比较，《民法典》第495条的规定更为简单模糊，并没有对司法实务的问题予以相应的回应。因此探析关于预约的法律效力具有重要的现实意义。笔者认为，《民法典》合同编应对预约制度予以规范构造，重点对预约制度的法律效力予以规定，从而保证裁判标准尺度统一。
（全文共8158字）
主要创新观点：
本文从预约的理论基础、预约的法律效力方面的理论观点入手，进而回到我国预约制度的现行立法规定。以预约制度存在价值为基础，从预约制度的法律效力角度对现行立法的完善提出相关建议。笔者认为应增加强制缔约制度，若无正当理由不能缔约，对于损害赔偿的范围应当包括履行利益，以“应当缔约”的立法倾向促使民事主体履行预约合同，使预约制度真正发挥其价值。
以下正文：
一、预约的理论基础
（一）预约概念的界定
王泽鉴先生将预约定义为：预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容。崔建远先生也持同样的观点，认为：“所谓‘预约’，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。”通过归纳分析各种关于预约定义的理论观点我们可以发现，我国理论界对预约的定义基本上形成了一致意见，即认为预约指约定将来（在一定期限之内）订立一定契约（合同）之（的）契约（合同）。《买卖合同司法解释》第 2 条虽然只是明确规定和承认了买卖合同中的预约合同，但并没有规定其他种类的合同不得采用预约合同的形式加以订立。简而言之，预约是一种约定将来订立一定合同的合同。
(二)预约与相关概念的关系
1.预约与本约的关系
预约与本约是合同法理论上根据合同约定形成的阶段而进行的分类。预约的内容是订立本约，本约的订立则是预约合同双方主体的义务。因此，二者是手段与目的的关系。预约是为本约而生，订立本约是其目的；预约是订立本约的条件尚不成熟时，本约所需要的手段。
2.预约与附生效条件合同的关系
附停止条件的合同，即合同已经成立，待满足一定条件时生效的合同。在此期间权利人不能行使权力，义务人也不必履行相关义务。在预约合同成立时，权利人和义务人负有订立本约的义务。二者区分的关键是本约的订立是可以预见的，而附生效条件合同是否生效的条件能否成就则是不能确定的。
3.预约与非预约的订购书、认购书、预定书等的关系
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对预约规定了两个特性：第一，预约是一种合同；第二，认购书订购书、预订书、意向书、备忘录等都是预约在法律中的表现形式。虽然预约在实践中通常表现形式为认购书、订购书等，但并不是所有的认购书、预订书、意向书等都是预约。不具备预约效力的非预约文书在司法实践和社会生活中往往存在着。这些文书不具备预约效力，因此，它们对权利、义务双方不具有法律约束力。对于如何正确区分预约合同与非预约的认购书等，笔者认为关键的条件有两个：第一，该合同中有无当事人的姓名、名称、标的、数量等成立合同必备内容；第二，合同双方当事人有无约定将来订立合同并愿意接受其约束的意思表示。具备上述两个条件，即使文件的名称当中不包含预订书、订购书等名称，没有采用买卖合同司法解释所列举的预约的表现形式，一般也可认定为预约合同。不具备上述两个条件的，即使是标明为预订书、意向书、订购书等解释中所列举的预约的表现形式，也不能认定为预约合同。
（三）预约的法律性质
预约法律上的性质在理论界存在着前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说等四种学说。前契约说的主要观点为预约是本约成立前的前契约阶段，预约是本约成立过程中的一部分、其中的一个过程，其并不独立，所以不构成合同。从合同说的主要观点为预约的成立与否不是本约成立的前提，预约就是本约的铺垫，结论是预约是本约的从合同。附停止条件本约说认为，预约实质是上就是附停止条件的本约。独立契约说认为，预约是独立的合同，并不是可有可无的，其自身有着不可替代的价值和意义，预约合同中既可以有预设的本约合同中的权利义务关系，也有预约合同本身的内容即预约合同双方当事人有订立本约的权利义务。预约也不会依附于本约，它虽然属于合同法中的无名合同，但是完全符合合同法的规定并应当受合同法的调整，如果违反预约合同就会受到合同的拘束和法律的调整，因此，预约合同和本约合同为各自具有其效力的独立契约。王闯教授采纳独立契约说的观点，他认为预约合同与本约合同之间是手段和目的的关系，二者既相互独立，又相互关联。预约合同的目的是订立本约，预约合同的内容是在一定期限内订立本约，履行预约合同的结果就是订立本约合同。以上观点在最高人民法院商事审判指导丛书《合同案件审判指导（增订版）》关于“预约合同的法律性质宜认定为独立契约”审判专论中采用。还有观点认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也采用了独立契约说的观点。该观点认为司法解释确认了预约是一种合同，同时规定了一方不履行订立本约的义务，另一方有请求承担违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的救济途径，因此，预约是受合同法调整的独立的合同。综上，独立契约说在理论和实务中都是受到采纳的主流观点。
二、预约的法律效力
一项制度的效力往往在该制度被违反时的法律效果中体现，预约作为一种法律制度也不例外。因此，本小节笔者主要从预约法律效力理论界学说和违反预约制度的法律效果进行介绍。
（一）关于预约法律效力的学说
预约的法律效力在我国理论界有四种学说，一为必须磋商说，该学说主张“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问”该学说的主要观点为预约当事人仅负有磋商的义务，本约是否缔结并不考虑。二为应当缔约说，认为预约债务人有履行订立本约的义务吗，当事人仅仅为了缔结本约而进行磋商是不够的，除非有法定事由，应当订立本约，否则预约的订立与存在就毫无意义。三为内容决定说，该学说认为应当考察预约本身的内容，不能一概而论。假如在预约中已经具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力；假使预约所约定的内容相当简略，则本约的主要内容需权利人和义务人进一步磋商，则产生必须磋商的效力。四为视同本约说，该学说认为如果预约实际上已具备本约的要点而无须另行订立本约，就应当视其为本约。1975年台上字第1567号判例谓：“预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。当事人由他方受有订金，依第248条规定，应视为成立之契约，究为本约抑系预约，应依其情事，解释当事人之意思定之，不得谓凡有定金之授受者，概视为已成立本约。”
关于预约的法律效力问题是预约制度的核心问题，但是目前对此争议较大、司法实务中也没有统一的做法。最高人民法院商事审判指导丛书《合同案件审判指导（增订版）》关于“预约除法定事由外，应当达成本约”审判专论中采用了王闯教授的观点。王闯教授采纳“应当缔约说”观点。其认为，“必须磋商说”存在严重缺陷，设立预约制度的目的就是订立本约，而不是促使双方进行磋商，磋商仅仅是缔约过程中的必经阶段和必要手段，但是磋商并不是目的；“内容决定说”认为应从预约的内容去探求当事人“应当缔约”或者“必须磋商”的本意，但是以预约合同是否具备本约的主要条款来判断当事人是否具有缔约的真实意思表示在实务中缺乏可操作性。因此，王闯教授认为采纳“应当缔约说”不仅可以保护当事人为预约付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁，更能体现预约制度的法律价值。笔者认为，对于预约制度的法律效力在当前理论界存在较大争议，实务界没有统一标准的情况下，“应当缔约说”具有合理性，可以在目前没有相关法律规定的情况下，作为法官自由裁量案件的参考。
（二）违反预约制度的法律效果
1.违反预约合同的违约责任
当事人一方违反预约合同的约定，不与对方签订本约合同或者无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。这一点没有异议。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则就是预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。上述观点已经在《中华人民共和国最高人民法院公报》（2012年卷）中张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案得到了肯定。
但是违反预约合同造成损害的，赔偿损失的范围如何确定，是审判实务中的难题。最高法的司法解释起草小组认为，预约订立后，并未一致达成本约的，仅仅是失去了一次订立合同的机会而已，并不是可得利益损失。预约成立之后当事人就自然负有订立本约的义务，对于另一方当事人来说预约只是一种合理的期待而已，只是增加了当事人的一次交易机会，并未要求当事人在订立预约后实际履行本约应当履行的义务。王闯教授认为，预约合同的损害赔偿范围以信赖利益为限。信赖利益应当包括订立预约合同所支付的各项费用、准备为订立本约合同所支付的费用、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失等等。预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，并没有产生任何经济利益。若未达成本约，仅仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。预约合同与本约合同最大的区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。
笔者认为，虽然《民法典》第四百九十五条仅仅规定不履行预约合同约定的订立合同义务的救济途径只有追究违约责任一项。但是，违约责任既包括强制违约方缔结本约，又包括请求违约方承担损害赔偿责任。如果具备订立本约的可能，则应订立本约。如果订立本约已无可能性，则可要求对方承担损害赔偿责任。对于损害赔偿的范围，笔者认为不应局限于信赖利益。预约制度设立的法律价值在于固定双方当事人的交易机会，保护当事人为预约而付出的成本。如果将违约的损害赔偿范围固定为以信赖利益为限，可能引发恶意预约的道德风险，不利于诚实信用守约人的利益保护。因此，笔者认为，法官应当从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理成本支出等因素进行自由裁量。
2.预约与本约交叉时的处理
关于预约与本约的关系问题。预约合同条款与本约合同条款在内容上存在着全同、全异或是交叉几种情况。这几种情况会产生不同的法律效果。预约与本约在内容上完全相同，具体履行时毫无疑问应当按本约即可。如果内容全异则可以推定出当事人默认预约作废的意思表示，此时也应当按照本约的约定履行。第三种情况就是预约与本约部分条款存在交叉关系，预约中的一些条款在本约中并没有出现，并且本约中也未约定预约中的该条款作废或者不在双方当事人之间产生约束力的情况下，合同的一方当事人提出要求履行预约中确定的事项，在此情况之下预约的规定能否履行？笔者认为，预约就是合同，是当事人意思自治的产物。应当对预约补充适用，充分体现民法中的重要原则—意思自治原则。本约未明确说明预约作废且不与本约相抵触的条款，应当作为本约的补充条款，此种情况下预约条款有效并应当履行。当有当事人在签订预约合同之后，发现在订立本约时忽略了一些内容，以至于在履行本约合同时找不到当事人之间在签订本约合同时的相关约定。这时，合同当事人就拿出预约合同，在预约中对此事项有做规定的，可以以预约的规定为准。
3.预约合同是否具有强制合同当事人订立本约合同的效力
预约的继续履行问题实质上是可否强制缔约问题。对此问题存在肯定说和否定说两种观点。否定说认为不是所有合同都可以适用强制履行，根据《合同法》第110条关于不适用“继续履行”的三种情形规定，预约合同的标的是订立本约合同的行为，属于合同法上述规定中不适用继续履行的情形，并且该观点认为强制缔约违背了合同意思自治原则。我国民法学界多数学者赞同肯定说的观点，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区民法和判例均采用肯定说的观点。以王利明教授为代表的大陆学者认为：“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》在征求意见稿中先后采用了否定说和肯定说，但是考虑到相关审判实务经验亟待丰富和发展，最后将能否强制订立本约的规定删除。最高人民法院（2011）民二终字第10号海南嘉博投资开发有限公司诉张小侠等股权转让合同纠纷一案明确了预约合同不得强制当事人订立本约的观点。
对于预约合同是否具有强制合同当事人订立本约合同的效力问题，笔者认为需要具体根据预约内容和主客观情况进行具体分析判定，并不是每一个预约合同具体到实践中都可以适用继续履行。可以结合前文所述的预约制度法律效力“应当缔约说”的观点，采用主客观相结合的方法，针对不同的情况综合判断是否适用继续履行。
（三）预约合同在司法实践中的判定
任何完备的理论，都离不开实践的支撑。为了更加全面的了解司法实务中对预约合同认定的标准，通过对司法实践中有关预约合同认定的案例的分析，得出的结论是我国司法实践在认定预约合同法律效力这一问题上，并没有达成统一的裁判标准或者说认定的角度不同。
2012年最高人民法院公报案例“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，关于判断商品房买卖中的认购书为预约合同还是本约合同，最主要的是看认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。2015年公报案例“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案”中认为判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间的法律关系的性质作出准确界定。
笔者认为，在法院认定预约合同这一问题上，视当事人的意思表示这一裁判标准具有优先性，只要双方明确表明将要签订买卖合同，那么涉案协议毫无疑问具有预约合同的性质。只有在双方未明确约定缔结本约时，才会考虑涉案协议的内容，协议只要具备了主体、标的、数量等本约合同的主要内容，我们便可将协议认定为预约合同，其他的条款可以参照合同解释规则进行补全。最后若协议在满足了最高院颁布的《商品房买卖合同司法解释》第 5 条的规定时，此时预约便转化为本约合同。如有将来签订本约的意思表示那么法官应尊重当事人的自由意志，将协议认定为预约合同。只有在当事人在协议中未明确表示将要订立本约的情形下，才依据协议内容、协议名称或者买受人是否支付购房款来认定是否属于预约合同的范畴。
三、民法典对民法预约制度的沿袭
（一）大陆法系关于预约制度法律规定的对比
通过比对和研究不同国家或不同地区预约合同的法律制度，可以借鉴和参考这些不同法域对预约制度探索的经验，能极大的帮助我国预约制度的系统性立法和完善。
1804 年法国颁布的《拿破仑民法典》，第一次将预约合同制度以立法方式在民法领域确立。该法典第 1589 条提出“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖”。并对买卖预约合同的期限、效力等作出了相应的规范。
奥地利1811年《奥地利普通民法典》中规定了预约合同的适用范围及期限，在该法典的第 936 条规定：“约定将来订立一定契约之契约，只在下列情况下有束力：订约的时间确定作为契约的主要部分，且迄订约前外部情况之改变，不致使契约明白特定之目的或为表明该状况之目的，或者一方或他方之信赖丧失。此项承诺之落实至迟应于约定时间后一年内为之；否则此项权利消灭。”
1900 年《德国民法典》规定了在特定情况下，贷款约定可撤销。从侧面可以推定，其承认在贷款范围内的预约有效。日本、我国的台湾地区，逐步借鉴和吸收了德国的立法经验，先后在各自的法律中对预约合同制度进行了确立和规制。
（二）我国民法典预约制度规定
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。我国《民法典》第495条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
关于两条法律条文的对比。第一，要求本约的订立应在将来一定期限内，这也就意味着签订本约是否具有确定的时间期限将成为判断预约是否成立的必备要件，关于这一点民法典是对买卖合同司法解释的延续。在违反预约的法律后果这个问题上，民法典改变了《买卖合同司法解释》第２条的规定。《买卖合同司法解释》第２条对违反预约的法律后果原本设置了两条救济路径，一是请求违约方承担合同违约责任，二是请求解除预约合同并主张损害赔偿，民法典仅保留了请求违约方承担合同违约责任这一救济方式。民法典在预约的判定标准上吸纳了《买卖合同司法解释》第２条的规定，但在救济路径上坚持在违反预约的情形下，仅能主张违约方承担合同违约责任的观点。
（三）浅析对《民法典》预约制度的相关完善建议
1.增加应当签订本约的规定
我国《民法典》第495条对于预约的法律效力作出了规定即当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。但是，违约责任只是一个非常抽象的概念，承担违约责任的具体方式包括继续履行即应当签订本约或者损害赔偿。该种模糊立法模式虽然包容性更强，但在司法实践往往具有很大的不确定性，给法官裁量带来困惑。尤其在违约一方能够签订本约但却无法定理由拒绝签订本约的情形下，究竟是继续履行还是损害赔偿，更加难以抉择。可能有观点认为这个问题可以通过法官自由裁量解决，但是这也极大地增加了裁判尺度不统一的可能性。
从预约制度的价值角度分析，如果违约方能够签订本约，但却无法定理由拒不签约。此时，如果不增加强制缔约的救济途径，预约制度的设立便毫无意义。因此，笔者认为应在《民法典》中将预约的法律效力定位于“应当缔约”，明确地呈现出“应当缔约”的倾向，赋予可通过法院强制缔约的救济路径，明确当一方当事人拒绝履行签订本约义务时，另一方有权到法院请求其强制签订合同。只有采取这样的立法价值取向，一方面，可以起到价值引导作用，发挥预约固定双方当事人交易机会的作用，体现预约制度的法律价值。另一方面，守约方可以通过诉讼的方式实现缔结本约的目的。
2.明确请求违约责任的范围
如果将预约的法律后果倾向于损害赔偿，那么就应该对损害赔偿的范围予以明确规定。笔者认为，损害赔偿的范围并不局限于信赖利益，应当适度扩大损害赔偿的范围。守约方请求违约方损害赔偿的范围既可以包括信赖利益，又应当根据具体情况涵盖履行利益。这种倾向有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，引导预约合同当事人最大限度信守预约，加大对恶意预约人的民事制裁。
3.与合同法中的情势变更原则相结合
预约应采取“应当缔约“的倾向，但是如果发展为绝对的应当缔约说，就会产生强制缔约的意思。因此，笔者认为还将《民法典》533条情势变更原则的规定引入预约制度之中。
结语
预约制度作为《民法典》中增设的制度，缺乏较为完善的法律规定。因此，需要我国民法学界对该问题进行更加深入的学术研究，同时也需要相关审判实务经验的丰富和发展进而在实践中进一步检验相关理论成果。在有可能的情况下，将经过司法实践检验的理论成果上升为法律制度。